瞿世学

（江苏省连云港市海州区市场监督管理局，江苏 连云 222002）

随着商标经济价值的日益凸显，尤其是驰名商标具有较高的市场声誉、知名度和受关注度。在这一背景下，对驰名商标的侵权方式也变得更加复杂，最典型的莫过于利用驰名商标声誉而推销自己产品的“搭便车”“傍名牌”现象。也就是说，驰名商标在未经商标权人的许可下，频频在相同、不相同，类似、不类似的商品或服务上被使用。如果驰名商标在相同、类似的竞争类商品或服务上被使用，则适用商标侵权混淆理论，构成《商标法》第五十七条规定的商标侵权行为。

一、商标淡化理论概述

（一）淡化理论的提出

最早提出商标淡化理论的是美国著名的法学家弗兰克·斯凯特，在1927年法律评论上发表了建设性论文，其中明确地介绍了商标淡化这一发展形势，可能对今后社会建设所带来的严重危机，并且提出了商标权人在禁止他人随意使用商标来进行商品竞争的同时，还需要禁止他人在非竞争的商品渠道上进行使用。一旦商标被用在不同类型的商品之上，即使没有造成市场混淆，但是商标所具有的独特性依然会受到影响，甚至威胁到商标权人的利益，虽然在整篇文章理论中并没有谈到“淡化”这一发展理念，但是后来的研究人员依然将这篇论文作为商标淡化理论的基础，众多西方国家在进行商标淡化理论研究的过程中，也以此为依据，开展了较长时间的理论探讨，制定了相关的法律法规。如美国在1995年就制定了《联邦商标反淡化法》。当下，我国以李明德教授、郑成思教授为代表的一大批专家、学者掀起了对驰名商标淡化理论的研究高潮。

（二）商标淡化的含义

关于商标淡化的概念，目前有多种定义，但是普遍的学者都认同这样的观点。即：未经商标权人许可，在不相同或不类似的商品或服务上使用与他人相同或类似的商标，削弱、冲淡他人商标显著性功能，降低他人在消费者心目中之地位，以影响其销售力的行为。

结合我国所公布的相关法律法规来看，还没有对商标的反淡化进行明确的规定，淡化一词并没有在我国的法律中出现，传统的商标保护工作的开展主要是建立在商标混淆的有效排除上，明确规定了商标注册和使用的过程中，不能出现相似或者相近的商品，在进行商品服务开展的过程中，不能与具有商标权的商标相似，这一规定有效控制住了商标混淆问题的发生，保障了消费者和商标权人的合法权益。

二、商标淡化的种类

驰名商标淡化的种类一般来说，主要包括弱化、丑化和退化三种形式。表面上看，商标淡化行为产没有在同类商品上进行侵权，也没有直接影响被侵害人的销售、利润、潜在利润，好像没有对被侵权人的商誉造成负面影响。其实不然，它具有潜在的危害，能淡化驰名商标所标识的商品或服务，损害驰名商标的商誉，侵犯商标权人的利益。

（一）商标弱化

商标弱化作为驰名商标淡化的一种主要表现形式，主要指的是在未经过商标权人的同意对原有的商标权进行侵害，将已经注册的商标应用在不相似的产品服务上，从而削弱了商标和产品之间的有效关联性，造成了消费者经济利益的损失，破坏了原有商标的商业信誉，降低了商标权人的商标利益，商标弱化严重影响了商标与产品之间的专一性和商标本身所具有的独特性，不利于商标市场影响力的提高。

（二）商标丑化

商标丑化主要指的是未经过商标权人同意，恶意对驰名商标的商誉进行丑化和玷污，产生市场负面效应，并且在不相似的商品上使用驰名商标相近的商标，严重破坏了传统商标的优良信誉，损害了商品所营造出来的市场积极形象。

商标丑化行为大多都抱着丑化商标的意图，主要目的是降低消费群体对驰名商标满意度，让消费者心中对佩戴这一商标的商品产生负面情绪，降低消费者的购买欲望，严重损害了驰名商标所具有的内在价值，是比商标弱化更为严重的商标侵权行为。

（三）商标退化

商标退化主要指的是一些违法犯罪人员对现有的驰名商标进行不合理使用，降低了商标所具有的识别性，严重损害了商标的经济利益，商标退化是我国市场上较为常见的商标淡化形式，商标原本所具有的区分功能在受到商标退化这一发展形势的影响，将会永远的失去现有的商标市场效益。例如：药品“阿司匹林”，从最原始的注册商标逐渐退化成为现今的“乙酞水杨酸”代名词，“氟利昂”也从原有的药品商标名称，逐渐退化为民用的制冷剂的代名词。

三、商标淡化行为的特征

想要进行商标权保护工作的有效开展，就需要明确混淆理论和淡化理论，确认保护的主要对象是消费者，商标权保护的主要目的是让消费者能够有一个愉快的消费体验，在消费的过程中不会产生商标混淆，淡化理论则更多的关注于商标权人所具有的商标利益。

（一）行为隐蔽性和长期性

传统的混淆理论禁止在相同或类似商品或服务上盗用他人的注册商标行为，其侵权行为很容易被发现。商标淡化行为强调的是发生在不同或不相似的商品或服务上，两者之间没有竞争关系，表面上没有直接影响被侵害人的销售、利润、潜在利润，被侵权人很难在近期内发现其被淡化造成的负面影响。当驰名商标被淡化时，损害的后果在短时期内亦不明显，当商标权利人发现了商标被淡化行为往往是过了很长时间。

（二）认定淡化行为困难性

商标淡化理论发展的时间比较短，还是比较新的商标保护理论，再加上国际公约、各国法律及学术界对商标淡化的判断和认定都有所差异，使得认定淡化行为的标准不一，尤其是淡化行为对商标权利人“已经产生或经过推断可能产生损害后果”中的“推断可能”程度的认定很难把握。这既是司法实践的难点，也是法律上的难题。

（三）损害后果难以挽回性

商标淡化行为是一个长期的过程，在这一过程中使得商标淡化行为如同是对驰名商标商誉寄生的一种行为。在这慢慢累积的过程中，商标的显著性、识别性逐渐被瓜分殆尽，商标与特定商品和服务之间固有的联系被冲淡，更有甚者可能会退化为通用名称，凝聚着企业无形资产的品牌价值、商誉随之遭到不可逆转的减损。商标淡化行为的后果一旦形成，不管商标权利人采取何种保护措施，付诸何种努力，局势都难以再挽回。

四、商标淡化理论在实践中应关注的重点要素

（一）商标淡化理论的适用范围

我们可以结合商标的知名度来将商标分为普通、知名、著名、驰名四种，普通商标和知名商标自身所具有的内在市场价值不高，反淡化保护工作的开展需要排除这两种商标，相反，驰名商标作为市场影响力巨大的商标形式，在我国曾出台《驰名商标认定和保护规定》，具有针对性的探讨了驰名商标的保护，驰名商标作为公众广为人知的商标形式，具有很高的知名度，因此反商标淡化工作的开展需要与驰名商标进行紧密结合，是赋予商标淡化概念法律效应的主要渠道。

（二）商标淡化理论中的侵害对象

商标的特性就在于与同类型商标的商业标识之间存在着一定的差异，一旦市场上出现商标淡化行为，就会严重侵害驰名商标所具有的专一性和识别性，但是采用的方式和基本理论依据存在着不同，商标淡化这一问题的发生，主要是将商标应用到不相似的产品服务上，而传统的商标侵权行为，大多数都发生在相似的商品服务上，没有经过商标权人的许可而随意使用驰名商标。

（三）商标淡化理论的行为内容

在进行民事侵权理论开展的过程中，想要判断侵权行为的具体体现，就需要明确行为内容中所规定的必要条件，如果并没有产生商标淡化的行为，那么从法律途径来看，也就不构成商标淡化侵权，结合实践应用情况来看，商标淡化主要表现出多样化的特点，一般是将他人的驰名商标应用到非竞争性的商品服务上，擅自地使用与驰名商标相近的标识。

（四）商标淡化后果

结合民事侵权理论可以得知，造成的损害结果是判定行为是否侵权的主要依据，商标淡化中的商标权属于特殊的民事权利，如果依据传统的实际损害结果作为商标淡化判断的主要内容，将不利于对驰名商标淡化问题的有效保护，在我国所推行的《商标法》中曾明确规定，“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用，”从该条款中可以看出我国法律对商标淡化行为的约束和限制并不是以实际损害为主要依据的。

五、结束语

总之，驰名商标淡化理论在我国已经引起多方面的关注，在我国的法律中对淡化制度有所涉猎，但该理论还处于研究探索过程之中，法律体系尚未明确具体内容，需要在行政、司法实践中不断地加以总结、提高，逐步形成适合我国国情的一部商标淡化保护法律。