蒋军堂

（北京市盈科（郑州）律师事务所，河南 郑州 450000）

股东代表诉讼的前置程序作为公司法的重要制度，许多国家及地区都作出了相关规定，我国《公司法》第151条亦作出相关规定。但是规定过于抽象，既不利于司法适用，也无法为公司各方参与人提供明确的行为指引。本文试图从前置程序的理论基础和价值导向出发，分析立法规定中的不完善之处，进而提出完善的建议。

一、前置程序的理论基础

公司契约理论是从法经济学的角度对公司法律制度进行解释的基本理论之一，是指公司参与人各方之间都是契约关系，公司依据交易成本最小化，参与者各方利益最大化的原则对各方参与人分配权利。股东享有的股东代表诉讼权即是一例，当公司管理层以私利最大化的宗旨管理公司事务时，意味着对契约义务的违反，股东即可基于契约对管理者违反义务的行为提起诉讼。实践中，中小股东对公司无实际控制权，管理作用较弱，为了均衡双方利益，需要赋予中小股东一定的救济权利。在公司利益受到侵害时，其他公司参与人可选择诉讼或仲裁的方式保护自身权益，中小股东所享有的剩余索取权位于公司收益分配序列最低层[1]，无法取回投资的可能性较高，权利易受到侵害，所以《公司法》选择将代表诉讼诉权配置给股东，为寻求救济提供途径。

诉权的配置以及前置程序的设置需遵循经济逻辑。一般来讲，通过诉权的行使能够改进当事人的利益，维护社会秩序，其成本与收益相匹配时，诉权才会被赋予。[2]《公司法》之所以选择为股东代表诉讼设置前置程序，也是出于降低交易成本和提高诉讼效率的考虑。

二、前置程序的价值定位

根据我国《公司法》第151条的规定，股东代表公司诉讼前，必须先进入前置程序，穷尽公司内部救济。实践中，许多法院会以前置程序行使不当为由将部分案件否决掉，以此减轻诉讼压力。

（一）设立前置程序有利于降低交易成本

设立前置程序，一方面可以避免诉权滥用，减少一些不必要的诉讼，从而降低交易成本。[3]实践中，有些股东起诉的目的不是为了在审判中获得救济，而是为了获取某种策略上的优势，以期为自身争取某种不合理的利益，在此过程中产生的相关成本则由公司或其他股东承担。前置程序的制度设计，要求股东在提起诉讼前，首先向公司董事会、监事会或监事提出请求，要求公司提起诉讼，只有在董事会、监事会接到中小股东请求，拒绝诉讼或经过法定期间不提起诉讼，股东才有权提起代表诉讼，该规定增加了股东提起诉讼的难度，能够辨别不符合条件的诉讼，降低股东滥诉的几率。

公司拥有主要证据资料，前置程序要求股东先穷尽公司内部救济，增加了公司发现诉讼中错误的几率，避免部分案件进入诉讼模式。如果公司同样认为应当起诉，由公司代替股东提起诉讼更为方便，相关证据较为充足，降低了交易成本。

（二）前置程序的设立有利于确保公司人格独立

公司作为企业法人具有独立的法人资格，有独立的法人财产，能以全部财产对自己的债务承担独立责任，因此应充分尊重公司对内部事务的自主管理权，遏止其他主体随意干预，在最大程度上保证公司的意思自治。股东虽然是公司的发起人，享有收益权，但和公司本身仍然是两个独立的法律主体。股东在提起股东代表诉讼时，应尽量尊重公司的自主管理权，考虑公司的意愿。前置程序的设立即是基于这一考虑，对股东提起诉讼做必要的限制，以督促公司积极解决内部问题，保证公司日常经营活动顺利进行。

（三）前置程序的设立有利于提高经济效率、维护公司秩序

设置前置程序是将公司事务管理程序化、规范化的一种方式。通过前置程序，公司可对股东将要起诉的事项有一定的了解，对解决该问题以及如何应对损失做好充分的准备，避免涉事的管理人员因诉讼影响，无法及时调节公司的经营安排，造成损失。因此要求股东在行使诉权时先向公司提出诉讼请求，有利于公司从整体方向出发权衡利弊，做出相应决策，从而更好地维护公司秩序。

公司法的规定应该基于公司参与方在信息足够充分、协商成本足够低的情况下，总体上增进公司参与各方利益的规则。[4]股东代表诉讼制度的核心问题之一就是保持经济效率与股东权利保护之间的平衡，前置程序的设立可减少或避免股东滥用诉讼权利，为公司的经营管理活动带来不必要的伤害，降低经济效率。

三、前置程序的立法现状及完善建议

我国《公司法》中关于股东代表诉讼的前置程序规定缺乏具体判断标准，因此，应当对模糊之处分析辨明，为司法实践提供操作指引。

（一）股东代表诉讼前置程序立法现状

1.前置程序的启动条件

我国《公司法》第150条对股东代表诉讼前置程序启动条件作出了明确规定，即董事、监事、高级管理人员执行公司职务的过程中，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

该规定过于简单，且没有其他司法解释进行阐释，司法实践的操作空间较大。“执行公司职务”是一个规范性构成要素，在实践适用中需要作出判断，某些特殊情况（如董事为签订合同在外应酬），是否能被认定为“执行公司职务”的行为；“给公司造成损失”，损失的范围如何划分，是否包括将来可预期的损失、无形损失；如何判定董事、监事的行为符合勤勉义务的要求。

2.前置程序中公司决议的效力

根据我国《公司法》第152条的规定，公司会作出同意起诉、拒绝提起诉讼和没有反对以致审查期限结束的决议。后两种情形皆不会影响股东提起股东代表诉讼，即这一决议对法院没有约束力；针对第二种情形公司拒绝起诉，法院应依据何种标准进行司法审查，无明确依据。关于公司审查期限已过的情况，法院在处理时将会面对如何通过诉讼程序维护股东合法权益与尊重公司意思自治间寻求平衡的问题。[5]

（二）完善股东代表诉讼前置程序法律规定

1.明确股东代表诉讼程序的启动标准

为了法院能够准确启动诉讼，对前置程序的行为标准作出适当规定势在必行。司法解释应对“执行公司职务”这一概念做具体阐释，明确规定执行公司职务的范畴。规定损失的合理范围，“损失”应包括将来可预期的损失以及无形损失。损失可以预期，说明损失与董事、监事的侵害行为间有相当性的因果关系，应该为损失设置赔偿额度，同时限定赔偿的时间段，防止损害赔偿不断扩大。商业信誉对于公司十分重要，商誉下降，公司价值及股东权益会随之下降，所以有必要赔偿无形财产的损失。《公司法》在第149条规定了董事的忠实义务，对勤勉义务却未做具体规定。因此可以考虑为董事勤勉义务设立一个具体的判断标准，如是否基于善意，是否为公司利益最大化出发等等，并以此进行判断。

2.完善前置程序中公司决议的效力

我国法律中未明确董事或监事的决议对法院的效力，可能间接导致前置程序形同虚设，导致滥诉和不必要诉讼的增加以及司法资源的浪费。因此有必要作出完善规定。若公司同意提起诉讼，以公司为原告直接行使诉权，那么基于其强大的财力以及对证据的掌握，胜诉几率较大。

若公司拒绝提起诉讼，则应书面回复股东的诉讼请求，并在回复中明确阐明拒绝提起诉讼的理由。法院收到股东的起诉状后，可在对诉讼正式受理之前对该回复进行诉前审查。鉴于法院是司法机关，对于金融商事相关专业知识较为欠缺，可以在审查时成立一个审查小组，具体小组成员可以依据职业年限、办案经验，在社会和法院内部实行选拔，小组的组成应既包括法官，也包括相关领域的商事金融专家。法官对拒绝起诉决议的合法性进行审查，金融专家负责审查商业方面的合理性以及可行性。[6]在具体进行审查时，法院应着重关注公司是否出于善意以及是否从为公司利益最大化的角度做出决议，该决议内容是否合理等几个方面。若经审查，法院认为拒绝起诉的决议合法，裁定驳回起诉；若决议不合法，法院可以进入股东派生诉讼的审理程序，此时公司的决议不能阻止股东代表诉讼的发生。

如果公司对股东的书面申请未做出回应。基于尊重商业自治原则，公司的相关立场应当是法院裁判考量的重要因素。因此，法院可以提前通知公司指派代表人参加庭前会议，到场表明公司态度。公司所派代表人，应当是公司的法定代表人或者是经过公司授权，持有公司授权书的人员。前面提到的审查小组可以对代表人的现场说明进行现场审查，判断公司立场是否善意合理，是否符合公司利益最大化原则，法院裁判时将其审查结果纳入判决的考虑因素，以此保证公司经营权的独立，避免司法权对公司经营管理的过度干预。

四、结语

股东代表诉讼制度发端于英国。该制度主要作用在于保护中小股东的权益，为股东监督管理者的各项侵害行为提供司法途径，并不断寻求公司股东与管理者的平衡、公司自治与司法干预的平衡、鼓励诉讼与限制诉讼的平衡，最终达到规范公司运作机制、提高交易效率的功能[7]。

我国法律仅以一个条文规制股东代表诉讼的前置程序，存在较多不完善之处。从前置程序的理论逻辑与价值定位出发，分析前置程序中启动条件与公司决议效力两个方面，提出相关完善建议，如在启动程序中明确相关概念的具体含义，增加具体条款，以及增加法院对公司拒绝诉讼决议的实质性审查等等。作为维护中小股东利益的最后手段——股东派生诉讼制度，这一制度是否合理完善，受最大影响的就是股东的利益和公司的利益，因此，这一法律制度亦需完善。