庄 玉

广东财经大学，广东 广州 510320

一、案例指导制度的实施现状

2015年5月13日，最高人民法院发布《<关于案例指导工作的规定>实施细则》(下称《实施细则》)，第九条规定各级人民法院根据《实施细则》应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。截至2019年1月12日，裁判文书网上共有62135726篇裁判文书，参照指导案例的裁判文书只有4779篇，占比不到8%。①指导案例参照量较少，主要表现在三个方面：大多数指导性案例的适用量少；适用指导性案例的地方法院数量少；发布的指导性案例总量少。

指导案例中的裁判要点发挥主要作用，《实施细则》第九条规定“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，因此大多数法官都会选择参照指导案例的裁判要点部分，一小部分案件是参照裁判理由、裁判结果等内容。

指导案例的参照数量逐渐上升，2012年至2015年四年期间，指导案例的参照量是678篇，2016年是789篇，2017年是1561篇，2018年1680篇，指导案例的被参照量呈现逐年递增的趋势。虽然总参照数量仍然占比很少，但这是多方面原因造成的，例如可供参照的指导案例数量偏少、指导案例的参照规则较笼统等。

二、案例指导制度规范法官自由裁量权的问题

(一)指导案例缺乏区分方法

法官在选择指导案例方面存在标准不一的问题，根本原因是缺乏区分指导案例的方法，即如何判断在审案件是否与指导案例存在一定程度的相似度的问题。目前没有法律规则详细规定如何参照指导案例，并且案例指导制度在我国是一项全新的制度，也没有相类似的制度措施相借鉴，无论是司法经验还是参照技术都还相当缺乏，其中最为重要的就是指导案例的区分方法。

(二)指导案例的参照方式与内容多样化

法官在裁判文书中参照指导案例的位置包含裁判理由、基本案情等，描述方式包含编号、编号+名称、基本案情、裁判结果等，各有不同，会对案例指导制度的顺利实施带来弊端。司法实践中裁判文书中参照指导案例的内容以裁判要点为主、裁判理由和裁判结果等内容为辅。

(三)法官对参照指导案例的回应方式不一致

指导案例有两种援引方式，分别是主动参照和被动回应。②《实施细则》第九条规定指导案例的参照主体是各级人民法院，第十一条规定案件当事人等也可以“引述指导性案例作为控(诉)辩理由”，“案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”，并没有详细规定案件承办人员的回应方式。

法官在裁判文书中对于案件当事人等引述的指导案例的回应方式欠缺规范，包含不回应和回应方式多样化两种情况，也少有提及指导案例编号及名称的，法官不回应的方式则是对于案件当事人等引述指导案例的事情全不提及，就作出裁判。

三、案例指导制度规范法官自由裁量权的问题的解决

(一)指导案例的案情转化为构成要件

将指导案例的基本案情通过划分构成要件的方法，分清楚指导案例基本案情中的关键事实和次要事实，分别分条罗列，在审案件与指导案例相类似的基本前提是满足指导案例的关键事实的构成要件，对于次要事实的构成要件满足的越多，此案与彼案的相似度就越高。法官可以通过将在审案件的关键事实与指导案例的关键事实进行比对，若关键事实全部相似，在审案件就可以参照该指导案例作为裁判文书中的裁判理由作出裁判。

(二)确定统一的参照方式与参照内容

《实施细则》第十一条规定“应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”，很多法官并不能做到这一点。法官在裁判文书中参照指导案例时，应当说明指导案例的批次、编号、名称和参照的具体内容，目前为止指导案例发布的批次为数不多，随着案例指导制度实施成熟，增加发布指导案例时必然的结果，因此表明指导案例的批次、编号是很有必要的，帮助案件当事人等尽快定位到相应的指导案例，也能节约法官在查找指导案例时所耗时间。参照方式和参照内容的统一，有助于通过类似案件类似审判规范法官的自由裁量权。③

(三)完善诉讼程序保障机制

法官对于案件当事人等回应方式多样化或是不回应，归因于缺乏诉讼程序的约束，无救济便无权利，诉讼程序保障机制是为了保障案件当事人等和法官双方的权利而设立的，一方面若法官未按照规则对案件当事人等引述的指导案例作出回应，他们可以据此向上级法院提起上诉或者对其提出异议；另一方面，案件当事人等若是引述指导案例时未按照相关规则，例如引述不清楚难以辨认，法官可以因此拒绝对其引述指导案例的情况作出回应。

[ 注 释 ]

①本文中所提及数据全是从中国裁判文书网检索所得.

②孙光宁.反思指导性案例的援引方式——以《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》为分析对象[J].法制与社会发展，2016(4).

③张骐.论类似案件应当类似审判[J].环球法律评论，2014(3).