马 丁

（550025 贵州民族大学 贵州 贵阳）

一、正当防卫与防卫过当

我国刑法第二十条第一款规定：“为保护国家、公共利益、个人财产和其他人身权利不受正在进行的非法侵害，制止非法侵害的行为属于正当防卫，对损害不负刑事责任。”按照通说，要构成正当防卫，一是必须有不法侵害存在,不法行为包括违法行为和犯罪行为。第二，非法侵权只能持续进行，尚未结束，否则将会构成事后防卫或事前防卫。第三，正当防卫只能针对侵害人本身进行。第四，防卫人必须在主观上具有正当性，即出于正当防卫目的。最后是限度条件，也是最容易产生争议的条件，正当防卫不能超过必要限度，这是区别正当防卫与防卫过当的标志。正当防卫超过必要限度给侵害人造成严重损害的，为防卫过当。但是，刑法也规定了特殊的正当防卫：“对于正在进行的谋杀、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全、造成非法侵害人伤亡的暴力犯罪，不属于防卫过度，不承担刑事责任。因此，何时适用特别正当防卫也充满争议。

二、案例浅析

在司法实践中，正当防卫被认定为防卫过当，进而构成故意伤害罪的案例太多了，因为防卫限度条件一直是难以判断的。在中国裁判文书网上搜索，正当防卫的案件只有1937个，而防卫过当相关却有7137个。可见在实务中都认为只有无法选择的时候才能进行正当防卫，但是正当防卫的立法目的是为了鼓励公民反击不法侵害，司法实务中对正当防卫的适用范围被缩小并不符合立法目的。2017年发生的“于欢案”，让正当防卫案件成为了网络热点，将其推到风口浪尖。在山东省聊城市冠县，11名暴力收债小组成员在公司接待室控制了苏银霞和于欢母子，限制了他们的人身自由。在此期间，收债人以羞辱的方式辱骂、虐待苏银霞，并且脱下于欢的袜子，捂住他母亲的嘴。最终，情绪崩溃的于欢用水果刀刺伤了四名催债人员，并且刺死一人。无论从起因、时间、对象和主观方面来看，于欢的行为都属于正当防卫，但是他的防卫手段确实超过了必要的限度，造成了不法侵害人的死亡。最终于欢被判处五的年有期徒刑，而暴力催债组织的组织者吴某某被判处了二十五年有期徒刑。于欢案的结局让网友直呼大快人心，人们“一反常态”没有对杀人者于欢要求偿命，而是对“受害”的一方大肆抨击。这个案件中二审法院认定于欢属于防卫过当相比一审的判决，可以说是合情合理，让于欢案成为全民法治共享的良好开端。18年发生的“昆山反杀案”更是人尽皆知的正当防卫案件，并入选了最高检察院的指导性案例。本案明确了正当防卫的标准：行为已经造成严重危及人身安全的现实的紧急危险，就算没有产生严重的后果，也不会影响正当防卫的成立。“昆山反杀案”的当事人于海明的行为最后被认定为特殊正当防卫，不承担刑事责任。

三、特殊正当防卫

从以上的案例中可以看出，我国正当防卫与防卫过当之间的限度是没有准确的标准的，何时适用特殊正当防卫，也没有特别准确的规定。张明凯教授认为，没有特殊的正当防卫，只有正当防卫，刑法第二十条第三款不是特殊规定或者特别规定，而是注意性的规定。它只提醒司法工作人员注意根据第20条第3款判断防卫行为是否过度。因为如果不这样理解的话, 实际上很多人就认为, 凡是致人重伤或者死亡的, 就是防卫过当。有些人总是认为，如果不发生行凶杀人，防卫者将人打死打伤，就都是防卫过当。原因是一般的正当防卫不允许将不法侵害人打死打伤。这样理解显然不合适，如果将刑法第二十条第三款解释为注意性规定，就不会这样理解了。

四、怎么把握正当防卫的“度”

我认为在实践中要把握好正当防卫的“度”，首先不能滥用权力。“过”或者“不及”都并非司法的追求。第一，要鼓励司法机关大胆运用正当防卫条款，纠正以往的保守惯性，避免在法对非法的犯罪、反攻案件中对适用正当防卫行为作出太严格的要求，司法实践不能过多地纠正正当防卫案件，以防止“一刀切”或“简单化”。坚持对具体案件的具体分析，对案件事实和当事人的感受进行考量。第二，要注意防卫手段强度的必要性。在于欢案中，于欢为了阻止一般性的侵害用刀捅死人，其防卫手段的强度大大超过了侵害的程度，应承担刑事责任。第三，在认定正当防卫时，应当认真区分家庭、婚姻、亲属间侵害、领里纠纷等民间纠纷所引发的侵害行为。对退离婚、仗势欺人等日常矛盾进行报复的，应当依法保护防卫人的防卫权。对于从一般纠纷升级为不法侵害的，应当查明具体情况，查明因果关系，慎重判断是非。