王龄悦

西南财经大学法学院，四川 成都 611130

一、学界对同一问题的研究情况

作者从多个角度对钓鱼执法事件展开讨论，回答了多个问题，但是笔者最感兴趣的是最后一个问题，也就是钓鱼执法的行政合法性、合理性。

国内在2009年以前对钓鱼执法的相关研究文献甚少，在上海爆发了这一事件后，才引起学者广泛关注研究行政领域内的“诱惑侦察”，并开始界定其法律性质、分析行为合法性与合理性。国外目前对“诱惑侦察”在刑法领域认可度较高，这一说法也正是从英美法系的国家传入而来。

目前可以将各方观点分为两派，一是以桑本谦教授为代表，赞成两分法的学者，他们大多认为机会提供型钓鱼执法合理合法，犯意引诱型钓鱼执法不合理不合法(也有学者认为合理不合法)，二是以姚天宇等人为代表，赞成三分法的学者，他们认为钓鱼执法与众多法律原则存在冲突，不合理且不合法。

赞成三分法的学者将钓鱼执法分为三类：“显露式”——诱使当事人用具体行动表现出本就具有的违法意图、“勾引式”——诱使当事人产生并以具体行动表现出本不具有的违法意图、“陷害式”——陷害或曲解以致当事人做出违法行为。①在分类上持同样观点的还有顾肖荣、吴苌弘、陈玲②、朱素明③等几位学者。

首先，他们对钓鱼执法的合法性持否定态度，认为在公法“法无授权即禁止”的原则下，行政处罚法等法律并未规定行政机关可进行钓鱼执法，欠缺法律依据。其次，钓鱼执法中执法目的不在于维护交通运输管理秩序更多在于非法获益，属于权力的滥用，不具备合理性。④

采用桑本谦教授两分法的学者稍多一些，有宋春艳、黄锫、鲁晟珲等人。在合法性和合理性的分析上，不同学者角度差异较大。

宋春艳学者从法律经济学的角度分析了钓鱼执法和非钓鱼执法的利弊，认为钓鱼执法既有效率又提高打击结果的精准度，具备充分的合理性。⑤邹荣学者则认为只要行政行为达到“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”的要求，执法机关的钓鱼执法只是为了满足法律规定的处罚条件进行的证据收集活动，完全合法。且鉴于查处黑车的背景，这是行政机关可以使用的比较高效的手段，完全具备合理性。⑥黄锫老师从刑法角度分析陷阱取证的合法性，将其类比到行政执法中，认为其应当具有合理性。⑦虽然法律对钓鱼执法之类的诱惑调查规定有缺失，但是并不必然意味违法，贸然掐断风险过高。

也有学者不明确分类，而是剥离出钓鱼执法要件进行合法性、合理性分析。梁三利、郭明学者就是从诱惑调查起步，首先分析诱惑调查的正当性来源，将其与黑车整治中的背景相对比，肯定了在特定行政案件中，钓鱼执法的现实性基础和必要性，其次再从此类案件的法律规定、当事人主观意图、行政目的等方面对其展开讨论，认为法律依据的缺失不影响其正当性与合理性的来源。⑧还有些学者则偏重于从伦理建设角度对其进行分析。⑨

总结，各方主要的分歧在于合法性的判断，一类学者认为公法上“法无授权即禁止”，在我国法律没有对“诱惑调查”一类的调查手段做出更加明确的规定时，钓鱼执法不具备合法性要件，另一派学者认为可以从行政机关的执法目的出发抗辩，法律存在模糊或者缺失不意味着必然的违法性。民事以及刑事上的陷阱取证已经是被最高法院认可的合法行为了，行政上的合法性是非常有希望的，不能全部依赖于现有法律。

对合理性的判断其实比较一致，均认为缺乏钓鱼执法对黑车整治极为不利，非钓鱼执法效率低下，从效率角度来看钓鱼执法具备合理性，但是部分学者认为合理性需要合法性作为前提，因其不具备合法性故认为其不具备合理性。

其实各方分歧的根源在于对行政上“诱惑侦查”的法律界定存在空白，理论争议大，导致在诱惑侦察的基础上演化而来的钓鱼执法仍旧迷雾重重。

二、文章的创新点

桑教授没有将分析钓鱼执法的合法性与合理性作为独立章节，个人认为文章最浓墨重彩描写的是事件对社会影响，通过深度剖析各主体的立场背景，不仅方便读者设身处地的感受事件多方利益冲突的戏剧性，还非常清晰地展现了背后执法机关压力大、利益链条牢固、立法缺失等多个困境解决难点交织而成的事件复杂性。纵观全文，桑教授对事件进行分析时经常可以窥见其中运用的法律社会学的核心观点。

在对事件各方主体进行立场分析时，作者特别提及对钓鱼执法采取保留意见或者为其辩护的群体发声被主流淹没，作者分析其背后的最关键的原因是“思考和表达的成本”，对于持有不同意见的人来说，要反驳谴责钓鱼执法的意见不仅需要借助复杂的理论分析技术，还需要对事件的前因后果做深度挖掘，进行扎实的论证和细致的数据分析。⑩不同主体在面对同一个法律问题时可能做出不同的反应、寻求不同的救济，在这场事件中最终导致舆论“一边倒”的结果，这其实就印证了法律社会学的核心观点之一——当事人的法律成本、法律资源多寡会影响事件展示在大众面前的形象。当代法社会学的理论范式从“冲突/共识”范式越来越倾向于“议论的法社会学”理论范式，强调法律的本质是话语实践，主张法社会学研究应该立足于话语交往与权力博弈，如此才能深入规范的内部进行价值内涵分析。○11当试图发声的群体空有话语权却被主流意见淹没时，他的参考意见没办法被社会纳入考虑范围。

此外，桑教授在对复活机会提供型钓鱼执法的分析中为解决“私人执法”的规范性问题，创设性地提出由政府引导“私人执法”的集约化经营，通过审批成立公司以取代执法团伙，虽然通过成立与政府紧密挂钩的公司以辅助政府这种操作并非首创，但是对于解决当前职业举报人“私人执法”混乱的状况还是给出了立法以外、效率较高、非常不一样的建议。这也印证了法律社会学的又一个核心观点——法律的诸多功能是通过非法律的机制实现的。既然有奖举报制度催生了这一利益链条团体，显示出了作为法律社会学中的“活法”的力量(虽然它其实是一个法律企图改变社会的失败的例子)我们完全可以尝试继续通过这一方法规范其操作，即便法律目前没有规定。毕竟从法律社会学的角度来看，法律并不是事先由某些人制定的，而是在解决社会纠纷中被发现的事物的“理”，所以不是先有立法，后有司法，恰恰相反，立法机关制法或国家制定法，是在归纳和总结司法经验的基础上产生的，它们只不过是用科学的语言表达司法经验并使之系统化而已○12。因此实践才是产生法律的重要途径。

三、文章的不足

桑教授在分析行政中“陷阱取证”的合法性时的逻辑是，因为刑事中的“陷阱取证”是被法律默认的、民事中的“陷阱取证”是被最高院的判例认可的，所以在行政中的“陷阱取证”有着充分的正当性得到合理的承认。个人认为，这里应该更详细辨析其得到合理承认的逻辑思路，并不是一项原则在刑事、民事中都得到承认或是默认，在另一个领域也理所当然得到承认的。笔者能力有限，在此仅从民事中的职业打假人与行政中的职业举报人相对比，分析其逻辑的合理性。

个人认为民事审判网络购买合同时涉及到的网购职业打假人和黑车打击中涉及的职业举报人都是诱惑取证的一种体现，有异曲同工之妙，只是在细节上有诸多不同。职业打假人在锁定目标后会大量或分批购买该产品并提起诉讼，索要赔偿，其明知卖家存在违法行为或是违法意图，却伪装成普通消费者大批量购买使其获利金额达到一定水平以便状告对方，职业举报人虽然不一定有明确目标，但是也会伪装成普通乘客引诱车主进行钱财交易，一旦交易完成车主将被“就地正法”。前者并非满足正常消费需求而购买消费，后者并非满足正常交通出行需求而进行交易，两者事实上侵害的都并非正常的行业经营秩序。相比普通消费者被侵犯的权益，职业打假人和职业举报人的被侵害的客体是不一样的。这是民事以及行政上“诱惑取证”存在实质相似的地方。若民事上的诱惑取证得到切实的认可，那么行政上的诱惑取证得到认可才是可期的。

只是到目前为止，民事上对职业打假人的态度都是暧昧不清的，职业打假人和职业举报人在职业以外都有着作为一般消费者和一般乘客满足日常需要的消费需求，职业打假人与正常消费者时常难以区分，造成民事审判上的困难，不同的法院有不同的判断。同理，职业举报人和正常乘客的难以区分，也会造成执法机关在界定车主非法运营时的困难，这是值得讨论的地方，也是文章没有进行详细阐述区别的地方。个人认为这是职业者和普通人的区分，是目前私人执法、诱惑取证中普遍存在的一个问题，需要进行分析解决，但很遗憾这篇文章似乎没有深入发现其联系。

[ 注 释 ]

①姚天宇，王勇.“钓鱼执法”的行政违法性及其规制[J].政治与法律，2012.

②顾肖荣，吴苌弘，陈玲.“钓鱼执法”法律内涵初探[J].犯罪研究，2013.

③朱素明.“钓鱼执法”的行政法反思[J].中国国情国力，2012.

④同①.

⑤宋春艳.“钓鱼执法”的法经济学思考[D].西南政法大学，2016.

⑥邹荣.“暗乘”取证的合法性研究——以上海“钓鱼执法”为例[J].东方法学，2009.

⑦黄锫.执法过程中陷阱取证的异化问题研究——社科法学视角的再思考[J].法学，2015.

⑧梁三利，郭明.论行政执法中的诱惑调查——上海“钓鱼执法”事件的理性思考[J].法治论丛，2010.

⑨罗书川.试论我国行政执法的伦理建设——基于对上海“钓鱼执法”的伦理检视[J].云南开放大学学报，2015.

⑩桑本谦.“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 网络群体性事件的个案研究[J].中外法学，2011.