杨荣平

西南民族大学，四川 成都 610000

辩护词或代理词是律师在诉讼过程中，根据法律和事实提出有利于被告人(或犯罪嫌疑人)或被代理人的材料和意见的文书。因为法律的普适性与专业性，面对相似的案件，律师的辩护或代理的意见很有可能也会相似。2017年7月就发生了一起为辩护词维权的案例，浙江省高院认定辩护词系辩护人独立完成的创造劳动成果，应受著作权法的保护，被告对原告辩护词的大量复制的行为侵犯原告的著作权，应予赔偿。本文讨论的是辩护词是否属于我国不享有著作权的法律文书范围，又是否都能构成作品，若其能获得保护，又该如何确定侵权的界限。

一、案例简介①

原告张某接受张红(化名)委托担任其辩护人，分析案情后其认为委托人张红并不构成犯罪，向某县检察院提交辩护词1份，分5部分对委托人不构成犯罪进行论述。后该院作出不起诉决定书，认为张红的涉案行为情节显著轻微，不构成犯罪，决定不起诉。被告钱某与另一律师接受张红非同案共犯徐某的委托，向某县检察院提交审查起诉阶段辩护意见1份。经比对，钱某的审查起诉阶段辩护意见与张某的辩护词在表述上：前者第二部分1-5点与后者第一部分1-5点、前者第三部分与后者第二部分、前者第四部分2-4点与后者第四部分2-4点基本一致。张某认为钱某未经其同意，摘抄其辩护词的主要内容为自己的当事人进行辩护，构成侵权，应当依法赔礼道歉并赔偿损失，遂诉至法院，要求钱某就抄袭辩护词的侵权行为向张某赔礼道歉，并赔偿损失。钱某认为张某的辩护词不具有独创性，不受著作权法保护，自己的引用不构成侵权。

本案的关键争议点在于钱某的行为是否侵犯张某的著作权，以及构成侵权时，钱某应承担何种责任。下文将对此详述。

二、辩护词的著作权保护

(一)辩护词是否构成作品

辩护词属于属于作品是判断侵权与否的前提。我国《著作权法实施条例》第二条对作品概念作了规定，作品一般需符合以下要件：一是具有独创性；二是具有一定的客观表现形式；三是具有可复制性；四是属于法律规定的文学、艺术和科学领域的创作。[1]

辩护词是辩护人在刑事诉讼过程中根据事实和法律，向检察院或法院提出的辩护意见，是辩护人用以实现辩护职能的重要手段。从此角度看，辩护词属于辩护人的智力成果，且是可被客观感知的外在表达，也能以有形形式复制，故判断辩护词是否属于作品的关键是其是否具有作品要求的独创性。独创性意味着作者在创作时投入自己创作性的智力劳动。辩护词是辩护人结合案件相关事实、证据以及法律条文作出的有利于被告人(或犯罪嫌疑人)的材料和意见，其间融入辩护人的辩护观点、辩护逻辑以及论证。从辩护词本身来看，其反映的是辩护人思想的外在表达；从辩护词的创作过程看，其系辩护人独立完成的智力结晶。就一般的作品来说，满足上述条件即可以认定为著作权法保护的作品，但辩护词有所不同。辩护词与一般文学作品不同，法律的专业性以及规范性导致语言的有限表达。因法律有明确的规定，法言法语相似，就同一个或同一类问题可选用的法律规定相同，甚至对同一或类似问题的辩护思路也相似。此时应对辩护词提出略高于一般作品的独创性标准，应综合案件情况、法律法规适用以及辩护逻辑或说理考虑，不能以一刀切的方式解决。如果给予辩护词这类文书以一般作品的独创性标准，将导致大量此类文书处于认定侵权与被侵权的状态，而其中大多数可能并非真正侵权，系因法律的规范性、法言法语有限性而致，尤其是在一些相对简单的案件中。这种方式也符合《著作权法》立法目的，一方面鼓励辩护人在辩护过程中创新思路，在积极深入剖析案件过程中完成创作；另一方面，也稳定著作权市场，避免大量同类案件辩护词类文书引发的不必要纠纷。

(二)辩护词是否属于不受著作权保护的范围

我国《著作权法》第五条第一项明确将“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”排除在著作权保护范围之外，并非上述文件不符合作品独创性的要求，只因官方文件、译文涉及社会公众和国家整体利益，属于全体社会成员共享、共用的信息资源，不应因为著作权的保护被垄断，限制其传播而增加公众获取或传播该官方文件的成本。而辩护词是律师在具体案件诉讼过程中，提出的有利于被告人的材料和意见，属于个人利益诉求的表现形式，不涉及社会公共利益。虽然其属于法律文书，但与上述司法性质的文件不同，与上述官方文件也不是同种类型，其流通性远不如官方文件，且受众范围小，故辩护词不属于《著作权法》第五条规定的排除范畴。

法院在制作判决书时，使用辩护词中的辩护内容，此并不意味着该辩护词因融入判决书而丧失其著作权保护。判决书不受著作权法保护并不代表判决书中的全部内容都不受保护，如在某判决书中使用了诗歌作品，就认为给该诗歌因融入而失去了著作权保护，这显然不合理。

三、辩护词著作权侵权的认定及责任的承担

(一)侵权的认定

辩护词著作权侵权的认定直接影响原被告双方的利益，上述案例如不能认定侵权，则意味着原告救济不成功，被告无需承担相应责任。是否侵权的认定，首先判断被诉侵权人是否实施法律规定的受专有权利控制行为，再确定是否有合理使用或法定许可使用的限制著作权的情形，如果其实施受专有权利控制的行为，又没有抗辩事由，则构成侵权。法院在认定是否构成侵权时主要遵循“接触+实质性相似”的公式。[2]接触即指被诉侵权人有机会接触到被侵权作品，即建立接触联系；实质性相似有数量上和质量上的因素。上述案例也是采用此种方式进行侵权认定的。钱某的审查起诉阶段辩护意见与张某的辩护大篇幅的雷同，构成实质性相似；在接触方面，钱某系非同案共犯徐某的辩护人，其在查阅案卷材料时有机会接触到张某提交的辩护词，在钱某无法“自证清白”时，其未经张某许可而大量复制《辩护词》内容的行为构成著作权侵权。

判断实质性相似时应注意几点：一是辩护观点不是著作权法的保护内容。思想与表达二分法是区分作品受保护与否要素的基本原则，著作权法不保护思想，辩护观点虽然系辩护词的核心，辩护词谈事实、讲道理、用事实引法律均是为说明论证辩护观点，但辩护观点属于思想范畴。辩护人帮助被告人(或犯罪嫌疑人)行使辩护权以维护其合法权益的辩护观点有限，即只能从被告人(或犯罪嫌疑人)无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任方面提出意见，若将辩护观点纳入著作权法保护，他人将不得在未经许可时提出相同的辩护观点，此时不合理的，也不利于辩护人辩护权的行使。二是辩护词的基本格式、案情、被指控罪名的法律构成要件等公共素材、必要表达不受著作权法保护。辩护词自身性质决定其固有的基本格式，与案件相关的定罪量刑法律规定均为公众可自由使用的公共资料，在侵权认定前应排除这部分内容，即过滤不属于原告著作权覆盖范围内的他人、前人的成果。[3]案件案情是客观存在和发生的事实，其产生不受人类思想或创作活动的影响，不属于创作，不具有独创性，亦不受著作权法保护，进行实质性相似比对时也应排除此内容。三是实质性相似比对对象是独创性表达。独创性是作品区别于其他人类劳动成果的关键，作品是否实质性相似的判断实质上是基于作品独创性表达的价值判断，只有作品独创性表达的部分才能产生专有权利的控制行为效力。因辩护词创作空间以及表达的有限性，认定两份辩护词是否构成实质性相似应当采用较为严格的标准，即只有在两者的独创性表达“极为相似”时，才能认定构成实质性相似。辩护词的独创性表达主要是辩护人对案件相关法理、法律渊源的选用以及对法律条文的理解等，通过自己的逻辑和语言组织表达，创造出一个充分说理论证的结构，辩护词的整体选择和安排若符合独创性要求，则在实质性相似比对中也要考虑被诉作品是否采用同样选择和安排。如本案中，钱某的审查起诉阶段辩护意见与张某的辩护词内容基本一致，高度雷同，故构成实质性相似。

(二)侵权责任的承担

根据最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，著作权侵权责任与一般的民事侵权责任不同，前者无需行为人有主观过错，只要被诉侵权人未经著作权人许可，实施法律规定的受专有权利控制的行为，又没有法律规定的合理使用、法定许可等抗辩事由，即可认定构成著作权侵权，根据《著作权法》第四十七条、四十八条可要求侵权人承担停止侵害，消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；构成犯罪的，应当被依法追究刑事责任。

四、总结

律师是为委托人的合法权益而服务，在行使辩护权或代理权应注意保护自己，也应该善于保护自己的作品。辩护词与一般作品不同，因为法律的专业性与规范性，辩护词的创作空间有限，语言表达有限，因此在对辩护词作品独创性认定时应采用高于一般作品的独创性标准，以防止著作权的过度保护；在辩护词著作权侵权认定时，应遵循“接触+实质性相似”的公式，在进行实质性相似判定时，应采用较严格的标准，只有被对比的二者“极为相似”的情况下，才有可能认定侵权，并承担相应侵权责任。

[ 注 释 ]

①案号：(2017)浙民终478号.