卓 丽

北京外国语大学法学院，北京 100089

一、商标共存协议的合法性

商标共存是指在市场上，两个不同的企业使用相同或近似的商标出售产品或提供服务而不会必然地干涉到彼此商业活动的情形。商标共存协议(Consent agreement)是不同权利人就其相同或近似商标所达成的允许二者同时在各自商品或服务上使用的合同，并且双方可以在合同中对商标限定使用的商品或服务范围、地域范围等进行具体约定。我国商标法没有明确规定商标共存协议的法律效力，而在商标异议和商标无效宣告案件中都可能出现该协议。商标异议人或其他在先权利人等作为第三人参加行政诉讼，如果当事人以注册商标申请人曾与他人达成商标共存协议为由主张商标没有发生混淆，那么商标共存协议的存在是否剥夺当事人提出商标异议或无效宣告的主体资格以及法院对其效力如何认定等问题对案件审理至关重要。

(一)商标共存是商品市场发展的自然现象

一个交流系统的目标在于将进行交流的成本和避免误解的成本之和最小化，创造出一个在听、说、读、写上都简短的新单词而达到将其普遍使用的效果，消费者对某一词汇的记忆成本下降，随之而来的经济收益可观。商标保护的部分利益便来自于发明新词，不仅通过给产品命名而节约交流信息成本，而且商标对语言进行改进并丰富日常语言。创造词汇的盈利目标，产品、服务的某一特性或商标的正当使用都有可能导致词汇的相同或相似。有学者指出随着《人权和基本自由欧洲公约》(European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms，ECHR)第10条所包含的传播信息和思想的自由范围扩大到商业领域，商主体有传播商业信息的自由，商业和非商业的自由表达都可能包含第三人对于商标的使用，不仅会出现在艺术和政治领域，而且会出现在商业领域，例如比较广告、参照或描述性表示，使得商标权人对于其商标的独占使用与第三人出于自由表达的使用之间产生冲突。

(二)共存协议符合合同自由原则

我国现行《合同法》第4条规定了合同自由原则，合同自由是商品经济的本质要求，合同自由原则是指在法律允许的范围内，平等的民事主体就与合同有关的事项享有选择合同形式的自由和决定合同内容的自由。商标权作为私权，当事人有根据意思自治原则对其进行处分的自由，并且《商标法》第60条赋予当事人自行解决纠纷的权利，如果当事人之间存在商标共存协议，该协议至少对于合同双方而言是有拘束力的。如果一律不允许商标的共存，不仅不符合《商标法》第59条的规定，商标权人的利益会受损，市场交易难以顺利进行，消费者也会受到一定影响。

(三)商标共存协议不会必然因为违反公共利益而无效

司法实践中法院判决该协议无效的依据为《合同法》第52条规定的合同无效情形，认为商标共存会导致消费者混淆，即损害公共利益。在社会利益关系中，公共利益是相对于私人利益而存在的，是不特定公众的利益，《合同法》中规定的“公共利益”涉及政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等诸多不特定多数人的利益，其目的在于弥补当社会不断发展、法律调整出现漏洞和脱节时，醇化社会道德和整顿社会风气。我国目前属于损害公共利益的合同一般包括侵害人身权等基本权利的合同、危害国家公共秩序的合同、危害家庭关系或违反性道德的合同、限制经济自由和不正当竞争的合同、违反消费者保护的合同等多种类型。在商标法范畴公共利益主要指消费者的利益，我国《商标法》第1条明确将消费者权益保护作为立法目的之一，这样的立法特点与市场经济发展之初我国消费者不清楚如何维权、工商管理部门执法不严、侵权者容易逃脱法律制裁的特定历史背景有关。而大多数国家的商标法作为单行法之一，主要用来调整工商业者之间的关系，以及制止以商标从事明显的不公平竞争活动。冒牌者之所以要受到法律制裁是因为他们侵犯了另一个厂家的商标专用权，而未必是仅仅因为侵害消费者利益，消费者利益一般由其他法律来保护。例如，在德国联邦最高法院审理的“S100”案(第I ZB 9/01号判决)中，法院认为撤销注册商标申请人对“S100”已经取得富有价值的占有状态，且使用该商标的摩托车清洗剂等商品销售额逐年增长，使用人在相关市场上一直处于领先地位。而商标持有人在申请该争议商标之时，明知他人对其使用的这一标志存在具有经济价值的占有状态，对相同商标申请注册的行为违背善良风俗、阻碍市场竞争，德国专利商标局主管商标事务的部门做出的商标撤销裁定符合德国《商标法》第50条第1款第4项的规定，据此法院驳回商标持有人的抗告。此外，无论是根据《消费者权益保护法》，还是依据《侵权责任法》第五章对于产品责任的规定，订立商标共存协议不是直接损害消费者利益的行为，消费者依法享有的安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权等权利同样不会仅仅因为共存协议存在而受到侵害。因此，法院不能直接认定商标共存协议的订立违反《商标法》、《合同法》等法律、法规，商标共存协议并不必然因为侵犯消费者权益而无效，共存协议的存在是否会损害公共利益应当根据具体案件分情况讨论。

例如，在“良子”商标案中，商评委认为争议商标与引证商标文字部分完全相同，已构成近似商标，据此撤销争议商标在同引证商标相类似服务(保健、理疗)上的注册，而对于当事人提交的商标共存协议等证据未予评述。北京市高级人民法院和最高人民法院均认为商标共存协议没有违反法律、法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等影响协议效力的情况，也没有损害消费者及公共利益，据此判定该协议合法有效。协议一方当事人在明知他方取得注册商标事实的情况下仍然愿意签订该协议，之后又向商评委申请撤销争议商标的行为违反共存协议和诚实信用原则，打破协议所约定的利益平衡和市场格局，对协议另一方当事人明显不公平，法院判决撤销商评委的商标撤销裁定。而在“DISCOVERY”商标案中，商标局根据《商标法》第28条驳回商标申请人的注册申请，商评委维持驳回决定。北京市第一中级人民法院审理认为，法院认定共存协议的效力时应该考虑到商标共存于市场上是否容易造成消费者混淆。

二、商标共存与混淆判断

(一)理论分析

可能混淆和实际混淆之间仍存在判断空间，商标共存是否会必然导致消费者混淆，需要进一步分析，正如两个自然人同名的情况，导致混淆不是必然结果。理论上，波斯纳法官曾用公式表明两个商标的共存情形，且消费者对于该种存在形式并不产生混淆可能性。设A和B同时生产X产品，A的商标a显著性较强，消费者对其搜索成本为Ha，B的商标与A近似，但商标b显著性较弱，相关公众的搜索成本为Hb。前期，由于B的商标较新而且显著性差，两个商标不存在混淆可能性。后期，两个商标都传达着各自商标的声誉，对于A的商标a而言，相关公众便于记忆、找寻便利(HaPb)。但是这种情况出现在X的商品市场上符合A和B的正当竞争预期，并没有产生任何搭便车行为，消费者可以正确区分商标与来源的联系(Ha与Hb相互独立)，因此，相关公众的利益并未受损。

同样，公式可以表示出相关公众、商标权人的利益真正发生损害时的情形。设消费者对Ha的预期价值为E，且E=ΦaHa+(1-Φa)Hb，(其中，“Φa”为将a与A正确连接的概率，“1-Φa”为将b与A错误连接的概率)。没有混淆时A仍然为获益较多的商家(Pa>Pb)，但是，当相关公众认为b为A的商标时，即混淆发生时，A的收益就会随之受损。设P1a为无混淆时A的正常收益(表示为：π-Ha)，P0a为实际市场上包含混淆风险的收益(表示为：π-E)，则A在每一单位X商品上价格相继减少幅度的计算公式为：P1a-P0a=π-Ha-(π-E)=π-Ha-{π-[ΦaHa+(1-Φa)Hb]}=(1-Φa)(Hb-Ha)。如果相关公众的误认率相等(1-Φa=1-Φb)时，A与B仍然属于正当竞争的范畴，没有任何一方比他方获利。但是，当a较b的显著性越强，搜索成本Ha越低，“Hb-Ha”的数值差越大，发生混淆可能性“1-Φa”的值越大，相应地二者乘积所得“P1a-P0a”越大，即A的收益差值越大，A遭受更大损失，相反B的收益增加，此时Pa

法院判断时主要围绕混淆概率“1-Φa”，而A和B的企业声誉、A和B分别生产X产品的数量、A和B各自的商业投资和广告投入、a和b的近似程度、相关公众的专业程度、销售区域的重合度等因素都是“1-Φa”的影响因子。因此，在X商品市场上，a和b的共存不必然导致相关公众的误认，即使存在一定程度的误认情形也不必然立刻导致A的经济利益受损，其间仍然需要其他相关因素单独或共同作用。

(二)司法实践

司法实践中，在法官对于商标共存予以认可的判例中，虽然不同法官对混淆可能的判断陈述存在差异，但是仍然存在具有代表性的和经常被引用的版本。例如，在Dawn Donut Company v.Hart's Food Stores and Stathart Bakeries案件中，法官认为在分离的销售区域同时使用(Concurrent use)商标“Dawn”没有引起公众混淆，被告使用范围较小且有证据证明被告不知道原告商标的存在，因此被告不构成商标侵权。在涉及商标“Tea Rose”的两个案件中，法官认为在北方有限地域内使用商标的生产商不能禁止位于南方地区且已建立起广泛商业区的其他权利人对该商标的善意使用，且实际上消费者也未混淆。法院没有救济原告，原、被告的商标可以同时存在。

在我国“LACOSTE”和“CARTELO”商标案中，最高人民法院分析了二者在中国的市场共存情况，认为两个商标都有各自的使用市场和相关公众，不会产生混淆。有效的商标共存协议可以作为法院判断商标是否混淆的依据。例如，在“PALLY”商标案件中，法官认为在家用清洁产品和汽车清洁产品上同时使用该商标不会引起公众混淆，因为双方当事人之间存在商标共存协议，且双方在协议中已经明确表示不会在对方产品领域内使用自己的商标，以避免交叉使用(Cross use)的产生。对于极力想要获得和保留消费者的商业主体而言，他们非常清楚商标的目的和功能，为杜绝混淆他们投入了大量的广告费用，而如果他们之间达成协议允许相同或近似商标共存于市场上，那么这样的协议可以作为商标没有发生混淆的证据。此外，当事人的商标共存并非没有限制，各自商标使用的类型和地区以及与其注册商标相联系的商品类别都满足了一定的条件，法官审理案件时应当予以考虑。

因此，在互不相关的产品市场上或遥远的地域内使用相同商标，或在商标所有人之间达成商标共识的情况下使用商标，不会必然造成混淆，不同权利人在各自地域或商业范围内享有商标权，形成商标共存的局面，法院应当根据案件具体情况判断商标共存协议能否作为认定商标混淆的依据。