蔡绿茵

华南农业大学人文与法学学院，广东 广州 510642

一、传统的金融借贷的现状

随着我国民营企业的发展，中小企业对物质技术条件的需求愈大，但我国银行业的金融垄断使得中小企业出现了“麦克米伦缺口”。①有学者研究我国金融市场的勒纳指数，认为“我国金融市场依然是垄断市场，垄断是我国金融市场的主要特征。”②在我国，政府掌握了金融机构的准入权，而国有金融机构占据了金融市场的绝大多数份额，民间资本可参与进金融行业的数量微乎其微，这导致了银行业在贷款业务的垄断局面。中小企业因经济实力差、市场竞争能力弱、内部治理结构不完善、资金规模小、财务状况不投明、抵御市场风险能力较差等原因，③导致银行最终收回的借款多是坏账，银行贷款给中小企业的贷款风险往往高于大型企业；同时银行为了确定中小企业的偿债能力，对其审查过程相对于国有企业而言更为复杂繁琐，因此银行更乐意将款项贷给后者。以2008年的金融危机为例，我国中央政府当时制定了4万亿的经济刺激计划，商业银行大力放贷，支持企业摆脱困境。然而，银行放贷资金主要流入了这些实力雄厚的大型国企当中，中小企业融资难的困境并没有得到解决。

即便不谈金融危机，放在如今的现实生活中，中小企业也常常面临着在扩大生产与经营规模时融资困难的问题，因此只能将眼光投放于民间借贷，以利率畸高的方式进行企业融资，在融资过程中容易异化产生如吴英、曾成杰的非法集资行为。

二、新型金融借贷的发展

现有条件催生了新型的金融借贷方式——P2P借贷平台，这是民间借贷的网络形式，中小企业可以通过平台贷款达到促进资金流动的目的，但同时，P2P平台也可能利用中小企业急需资金的窘境来进行融资，稍有不慎就掉入刑法规定的“非法集资”的陷阱。有学者认为P2P(Peer to Peer)互联网借贷，就是指“拥有资金并且有理财投资意愿的个人，通过中介机构牵线搭桥，使用信用贷款的方式将资金贷给其他有借款需求的人”。④P2P借贷模式最早起源于英国。2005年，英国出现了世界上第一家信息中介型的P2P互联网借贷平台Zopa。紧接着次年，美国成立了国内首家P2P互联网借贷平台Prosper公司。在互联网借贷操作中，资金的需求方绕开银行等传统金融机构通过平台发布借款信息，平台对信息进行标准化及核实工作，由资金提供者筛选出合适的借款者进行投资，⑤从而实现资金的所有者与需求方通过互联网平台的直接借贷，彼此之间形成债权债务关系。

三、P2P借贷平台的运营模式与风险

与国外的P2P运营模式不同，我国存在纯线上、债权转让以及担保机制的三种运营模式。

(一)纯线上的运营模式

纯线上模式，是指借款人通过P2P平台发布借款需求和信用信息，贷款人根据自身实际自主选择投标，P2P平台为双方进行信息的发布，匹配和撮合交易，事后收取该笔交易的服务费用，⑥此时P2P互联网借贷平台承担的是居间人的义务，为借贷双方提供信息，实现一个债务人对应多个债权人的模式。P2P平台仅仅是作为中介为投资方和融资方提供信息服务，不对现金进行操纵。

但如果线上运营过程的借款标的发生异化，将出借人的借款标的进行金额或期限的拆分，打包成理财产品，再进行分割，出售给借款人，则违背了先有借款标的再有出借人的正常经营模式。顺序一旦出现颠倒的情况，平台就容易集结大量资金形成资金池，再进行分散性投资，从而达到出借借款的目的。这违反了国家融资管理的法律、法规的规定，未取得金融机构许可证的平台吸收、截留客户资金，并直接运用通过一对一的阶段吸收来的客户资金，打包或者拆包后进行投资、信贷活动，其行为扰乱了金融市场，具有违法性。⑦

(二)债权转让方式的运营模式

与传统的线上模式相比，债权转让模式中，专业放贷人与平台之间具有高度的关联性，放贷人将自有资金出借给满足条件的借款人，二者订立债权债务合同，平台将专业放贷人的债权拆分运作，通过债权转让形式将债权转给其他贷款人，因此与交易利益相关的网贷平台能够参与到借贷过程中，并跟踪掌控借贷的资金流向。⑧此时形成“多对多”的模式，即多个债权人对应多个债务人。平台在整个过程中，将专业放贷人的债权打包成理财产品，再进行分割，出售给贷款人。这时的平台类似于信托公司，以受托人自己的名义与专业放贷人订立合同。此时资金的所有人是专业放贷人，而平台可以自己的名义按照约定的用途管理、使用信托财产，并享有处分权，待获得收益后扣掉相应报酬再将资金划给放贷人。

实际上专业放贷人进行的是一种证券化经营，既避免了风险，又能通过平台进行融资盈利。此时如果平台的放贷金额实际小于转让债权，等于转让不存在的债权，可能落入非法集资的范畴。

(三)担保式的运营模式

在平台引入担保机制是我国对P2P业务的又一创新，网贷平台为给自己的平台增信，吸引更多的客户，引入担保机制，承诺保本付息。其主要有三种方式：一是平台自有资金担保；二是风险储备金担保；三是第三方担保机构承担责任。⑨风险储备金是平台自身存储的，因此前两种均为平台的自我担保，此时，银行不仅仅只是一个信息中介的存在，更有信用中介之嫌。一旦投资人看中了平台的还款能力，平台就容易虚构资金需求方信息，骗取投资达到融资的目的。

四、非法集资的认定

1995年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2011年的《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，2014年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》均对“非法集资”进行定性或据其在刑事案件的认定作用做出了解释。其中《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一条确定了“非法集资”具有的四个特征：即非法性，公开性，利诱性和社会性。

P2P互联网借贷平台极容易陷入“非法集资”行为的范畴。首先，我国对金融机构有着严格的审批制度，P2P严格说来不是金融机构，其如果承担的不仅是“中介”的角色，就很容易形成“吸收资金”的状况，此时符合非经批准大量吸纳资金的非法性。而P2P平台针对的是社会不特定的对象，为了赚取收益往往通过宣传招揽借款人和出借人，具有公开性和社会性。再者，如果其以“秒标”等形式宣传，以自己的风险储备资金等作为担保，就容易基于信用交易吸引出借人，使出借人误以为进行投资不存在债权风险。这种担保其实就是P2P平台对出借人的一种承诺到期还本付息的方式，将出借人的风险转移到平台身上，符合利诱性的特点。具备了这四个特征，平台就具有“非法集资”的特性，如果风险储备资金限额难以偿还债权人的款项，平台的资金链就会断裂，导致更多的债权人无法回收其资金，平台就可能陷入诈骗的漩涡之中，若符合有非法占有出借人的资产的目的，即构成集资诈骗罪。

五、P2P平台的风险应对防范

(一)选择合适的资金存管机构

P2P平台可以选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，实行客户资金第三方的托管制度，不直接操纵客户资金形成“资金池”，而是对客户资金进行管理和监督，此时就不存在吸收公众资金、具有非法占有的目的的倾向，也就与经济犯罪有了一定的界限。

(二)实行实名登记制度

实行实名登记及对借贷双方借款信息的公开，有助于防止P2P平台自身凭借技术优势对借款人信息进行虚构捏造，从而避免“借款标的”异化的可能。同时，只对当事人的借款信息公开，并不涉及其私人隐私，有助于监管部门实行监管。

[ 注 释 ]

①“麦克米伦缺口”是英国政治家麦克米伦于1931年提出来的中小企业融资难问题，是指中小企业由于信息不对称的原因，尽管有担保机制作为保障，但仍存在融资困难，政府需要采取措施来弥补这一缺口.事实上，中小企业融资难是一个世界性的难题.张建伟.法律、民间金融与麦克米伦“融资缺口”治理——中国经验及其法律与金融含义[J].北京大学学报，2003(1)：5.

②曹源芳.我国各省市金融垄断程度判断——基于金融勒纳指数的分析[J].财经研究，2009(4)：13.

③武长海.P2P网络借贷法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016：24-27.

④钮明.“草根”金融P2P信贷模式研究[J].金融理论与实践，2012(2)：26-28.

⑤武长海.P2P网络借贷法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016.23.

⑥武长海.P2P网络借贷法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016：82-83.

⑦周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2016：256-259.

⑧武长海.P2P网络借贷法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016：82-83.

⑨武长海.P2P网络借贷法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016.85.