汪 敏

湖南商学院，湖南 长沙 410205

一、先行调解制度的性质

2015年立案登记制代替立案审查之前，大部分学者都认同先行调解是立案之前的调解，例如李浩学者。其余一部分学者认为先行调解存在于立案之后或者存在于立案之前和受理之后。以上分歧存在的原因是在立案审查制下当事人从起诉到案件的受理，须经法院审查后才决定，这种情形让先行调解存在的阶段具有多样性。但在立案登记制代替立案审查制之后，王阁学者认为2015年的新民事诉讼法解释不仅未将先行调解制度的内容做进一步细化，而且新规定的立案登记制又使之前诸多学者关于先行调解性质的论断付之东流。[1]立案登记制是当事人向法院提出符合法律规定的起诉后，诉讼便开始了，所以先行调解属于法院立案之后的调解。

二、日本和德国类似制度的评析

日本的调停制度分为民事调停和家事调停。[2]日本调停具有以下几个方面的特点：(1)启动调停程序：案件一方当事人对于纠纷可以向法定的简易法院或者双方协商选定的法院申请调停，甚至对于特殊的案件，法院可依职权交付调停。(2)调停的时间：当事人申请的调解发生在诉讼程序开始之前或之后，而法院依职权交付调停可以发生在诉讼程序的任何阶段。(3)调停的主体为独任法官或法官与调停委员，并辅以相应的差旅费、住宿费以及法定津贴保证调停人员专业性的同时，又从物质上保证调停人员无后顾之忧。

而影响深远的《德国民事诉讼法实施法》有三种特点，一则德国诉前强制调解为一次性收费并体现了公平、公正、公开的原则。调解失败则由在后续的诉讼中失败的一方承担，调解成功则由调解双方合意分摊。二则德国各州的案件先由非法律专业人员处理较简单的争议，再把适用法律复杂的争议转给法律专业人员，这两者之间的协调合作减轻了法院的负担。三则规定案件如果在三个月内不举行调解，调解申请人可以得到调解失败的证明并规定了调解期间诉讼时效中断。

三、我国先行调解制度在实践中存在的问题及解决措施

(一)我国先行调解制度在实践中存在的问题

1.先行调解案件范围不明确并且法院的“返工率”高。先行调解的适用范围仅用“适宜调解的”来表达，其含义为由法官依职权启动先行调解程序并且受案范围无限制。因此人民法院对案件的调解有着较大的自由裁量权，一旦缺乏制约，其有可能侵犯当事人诉权。先行调解受案范围没有明确规定，也给司法的实际操作带来许多困难，各地法院往往会各自制定适合本院先行调解的方式，导致全国出现“同一案件，不同处理”的情况。除此之外调解案件的“返工率”高是由法院主导性不强和调解人员的整体素质偏低造成的，在缺乏法院主导和监督的同时，调解人员的经验和技能不高，很难让调解双方心甘情愿同意。

2.调解主体与期限不确定。一方面，在诉讼实践中，法院对先行调解的不同处理方式决定了不同的调解主体，这就意味着全国范围内不同地区在不同先行调解模式下其调解主体不同，也就导致了不同的调解效力，这会使法院的司法权威受到严重影响；另一方面，调解主体不确定，不同的调解主体具有不同的调解能力和技巧，因此是否能高质量的处理当事人之间的纠纷也将成为问题，这会降低人民对法院的信任度，除此之外，主体的不确定性也会阻碍先行调解配套制度的实施。

同时，我国法院在案件审判的不同阶段都能进行调解，既没规定每一次调解的时间也没规定调解的次数，对于新设定的先行调解制度，更是没有具体的期限给当事人进行调解，在没有其他配套设施的情况下，不仅容易造成拖延纠纷解决的时间，而且还能通过延长时间而损害当事人的权益，这对最终没有达成调解当事人而言是不利的；即使是达成调解，也可能会使当事人丧失时间上的效益。所以调解期限的确定性，关乎当事人在是否选择进行先行调解上时所产生的利益成为重要的考虑因素，想要更好的发挥先行调解的优越性，更要确定先行调解的期限。

(二)完善我国先行调解制度的措施

1.明确先行调解的案件范围。对于先行调解的适用范围，我国法律中只规定“适合调解的纠纷”，这就把先行调解的案件范围的裁量权交给法院。虽然立法并未明确先行调解的案件范围，但从司法的角度看，是有必要将其明确化的。笔者认为，我们可以借鉴李浩学者的观点，将纠纷分为三类：即“不适合”、“适合”、“可以”先行调解的纠纷。在确定案件的种类时，要综合考虑案件的性质、类型、大小，当事人的意愿。对于第三类纠纷，法律可以为此进行概括性描述或制定一个具体确定的标准，为未来新型案件的出现做铺垫。

2.明确先行调解的调解主体和调解期限。明确先行调解制度的主体时，要重视调解主体的素质。首先调解主体必须具备法律人所应有的法律职业素养。所以，法官、退休法官、和具有较强的法律专业知识或者特定领域专业知识的人员、仲裁员、律师、法学学者均可担任调解人员。这样的选择既能在发挥法院的主导地位情况下，又能推动社会力量的积极参与，既解决案多人少，又加强社会对先行调解制度的认同感。其次为保证调解人员的高素质水平，应当建立严格的选拔机制，并且辅以法院定期的业务培训和业务交流，提高调解的水平和技能。在此基础上，为吸引社会力量踊跃的参与先行调解，可以由政府给与一定的编制收入和奖励。

同时明确调解期限也十分重要。法律可以将先行调解的期限一律规定为7日，这样既能防止15日的调解期限过长，拖延纠纷，损害当事人的权益；又能防止5日的调解期限过短，调解过程粗糙，降低社会对法院的信任度。虽德国为防止上述问题的发生，在进行先行调解时，设置了诉讼时效中断，但比起明确调解期限来说，诉讼时效中断仍有可能损害当事人的及时利益。

3.建立完善的先行调解配套机制。其一，建立惩戒机制，对于已经调解达成调解协议，一方当事人恶意阻扰或者反悔拒绝接受从而导致先行调解失败进入诉讼程序的，如果通过法院的裁决所获得的利益少于或者等于调解协议获得的利益，应让导致调解失败的一方承担诉讼费用和其他经济损失。其二，建立信息反馈制度，加强监督管理，加强与诉讼当事人的联系。日木学者棚懒孝雄认为：“对调解是否有效进行评价，需要参考以下几条标准：(1)终结纠纷的能力；(2)满意的程度；(3)社会效果；(4)代价。”[3]所以要想真正了解调解有效的实现程度及问题所在，我国必须建立调解信息反馈制度：在调解结案之后，法院可通过电话、回访等形式按上述标准进行调查，根据案件当事人的实践体验和评价，总结出先行调解制度在运行中存在的问题，并整合数据及时进行相应的调整加强监督管理。其三，增加先行调解的方式。在当今大数据的时代里，先行调解也应紧跟时代步伐，法院通过先行调解处理诉讼纠纷时除了传统的约见当事人面谈的方式，也可以通过视频谈话化解当事人的纠纷，这样既节约当事人和法院的时间，又能保证当事人在熟悉的环境下更有可能的促成调解。

四、结语

先行调解制度的不断完善和发展既能有效的保护当事人的合法权益，又能保持公正与效率的平衡，节约司法资源。虽然先行调解作为法律途径还只是从2012年开始的，由此可见我国目前对先行调解制度仍处于推行和探索阶段，借鉴域外国家关于此制度的立法及司法实践经验和教训，有利于结合中国的实际情况，建立更先进的先行调解制度。