王子怡

湖南商学院，湖南 长沙 410205

一、案情简介

2017年8月12日，经微博网友爆料：在南京南站的候车室内，一个年轻男子让一个12、3岁的小女孩坐在其腿上，随后将手伸入小女孩衣服内，当众揉摸小女孩胸部，小女孩表情麻木并无任何反抗，旁边疑似小女孩父母的男女没有进行制止。2017年8月15日，南京铁路警方通报：犯罪嫌疑人已被刑拘，同行两人为嫌疑人父母，女童为养女。随后，南京铁路警方依据查证事实，以涉嫌“猥亵儿童罪”对段某某依法刑事拘留。无独有偶，在从南昌开往长沙的高铁上也发生了同样的事情。

二、争议提出

(一)司法实务中对“猥亵行为”认定的困境

司法实践中在认定猥亵罪名时候遇到最大的一个难题就是如何界定“猥亵行为”。按照我国刑法传统观点，在客观上，猥亵行为应表现为行为人对受害人的身体有性接触式的侵犯行为，认为行为人要有追求刺激或满足性欲的目的，而这种目的认定要通过行为人实施的如强行搂抱、抠摸、舌舔、吸吮等行为体现。在以上两个案例中行为人是伸进衣服“摸”，但是对于行为人“摸”的目的难以认定。实践中，行为人的主观目的即是最难以举证。行为人在实施猥亵行为时需要产生自身性刺激、性欲望得以满足想法，对儿童采以除性交以外的猥亵方式实施猥亵行为，如抠摸、手淫、鸡奸等方式，才能认定为猥亵违法行为。但是这种认定方式极易造成司法实践中认定标准的不统一，尤其是当行为人与被害人具有亲子关系时，就像在案例二中周某某对五六岁女儿实施的行为，行为人可以解释为是父女之间的亲昵行为，属于正常的身体接触。如果按照传统观点，认为行为人在实施猥亵行为时需要具有满足性刺激或者性欲的内心倾向，行为人因与被害人具有父女血缘关系，二人之间的行为属于父女间的亲昵行为而不是为了满足性欲的猥亵行为进行抗辩，则不能轻易认定行为人实施了猥亵违法行为，这应该也是侦查机关在案例二里认定不构成猥亵违法的依据。笔者对于这类认定标准持保留态度，如果按照传统观点，容易造成认定猥亵类犯罪上有认为扩大或者缩小之嫌，而且违背了罪刑相适应原则。

(二)我国理论学界对“猥亵行为”的争论

“猥亵”在我国刑法中属于具有道德色彩的、规范的构成要件要素，对于“猥亵”的评价和社会公众的道德观念密不可分。在我国从理论学界，关于“猥亵”一词主要有以下三种观点：

第一种观点认为猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。具有性的意义是指行为与性相关，而不是单纯的侵害他人的名誉。“侵害他人的性的决定权”是指猥亵行为违反了他人的意志，使他人对(广义的)性行为的自己决定权受到侵害。第二种观点认为：“猥亵”是指刺激或满足行为人的性欲或引起第三者性兴奋，伤害普通人正常的性羞耻心，败坏性道德观念的行为。第三种观点认为：猥亵是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。

猥亵行为的动机是否出于满足性欲或者性刺激的争论，究其原因是新旧刑法所提倡的主、客观主义之间向哪一方倾斜较多的争论。笔者赞同第一种观点。倾向于客观主义是将保护法益作为其任务与目的。当然，站在客观主义的刑法立场的同时，也需要承认主观要素对于犯罪成立的意义，并且重视对主观要素的研究。因此，是否认定行为人构成猥亵型犯罪构成的时候，需要先认定行为人的行为是否构成犯罪客观行为要素，再考虑行为人的主观故意，至于其实施行为时的动机是否为了满足性欲或者性刺激则不在考虑范围。综上，不管从司法实践中，抑或是刑法的实际规定上，行为人实施猥亵行为时不需要考虑行为人内心是否具有性欲倾向。

三、认定“猥亵行为”的考量因素之展开

(一)在认定亲昵行为是否属于猥亵行为应该综合考虑。在认定亲属之间的亲昵行为是否具有社会相当性、是否构成猥亵行为并且具有违法性，笔者认为需要参考以下因素：(1)双方的性别。按照社会善良风俗，一般认知来说，同性之间的身体接触会更加亲密一些，异性之间的身体接触受到更多的限制，同样的搂抱、抚摸行为在同性之间可能不认为是猥亵，但是在异性之间则可能认定为猥亵。(2)接触的部位。一般来说，亲属之间亲吻脸颊、嘴巴，抚摸身体属于亲昵行为，但是对一般人来说，抚摸性器官或其他较为隐私的部位则应当认定为猥亵。(3)对方年龄。实践中，婴幼儿因为还没有较为独立的思考和行为，因此在本文中不做过多解释。但是对于一个七、八岁左右的儿童来说，虽然相比婴幼儿对性有一定的理解，但当儿童遭遇猥亵行为时可能没有意识到自己遭受了性侵行为，但是这种猥亵行为会影响对儿童的成长以及心理健康的发展，从而影响儿童以后发展的人生价值观。

(二)界定“猥亵行为”可以借鉴国外先进立法。综上所述，针对猥亵儿童案件的特殊性，猥亵行为除了行为违法认定困难以外，还有行为人在实施猥亵行为时对其主观目的的认定也很模糊。基于我国目前对此领域的法律研究仍然未完善，因此可以借鉴一些国外先进的立法模式来进行定义。猥亵是指性交以外的其他淫秽行为，这是世界各国立法都基本确定的，日本立法作出了相类似的规定，只是在法律解释中以损害被害人的性羞耻心为本位，我国通过借鉴国外先进立法，可以更好地作出法律判断。

在中国传统观念的影响下，我国在性教育方面起步较晚，因此在涉及性的各类事件中社会公众表现得较为保守；但法律作为一种逻辑性极强的制度，则要求在其表达方式中应当具体明确。我国可以借鉴国外优秀的立法经验，但是需要结合我国国情，具体问题具体分析。

对于主观目的的界定法条需要以简便易懂为原则，不可否认由于立法的滞后性，法律条文不能穷尽实践中所有犯罪行为的，实践中所有的情形无法被法律条文给全部覆盖，当某一种犯罪之行为无法为法律所明确时，便需要以法学理论来辅助理解。综上，为解决法律上规定的模糊之处，我们应积极借鉴优秀的国内外法学理论来完善立法上对于猥亵行为认定的问题。

四、结语

回归上文中提到的两起女童被猥亵案，情形相似但是侦查机关得出了截然不同的结论，究其原因是在实践中对于猥亵行为认定的偏差。笔者认为在性侵未成年人的案件(尤其是双方具有亲属、血缘关系的案件)中在认定“猥亵行为”时应当坚持优先保护法益，着重认定行为人实施的行为是否具有社会相当性，再考虑行为人的主观故意；否则，容易造成司法实践中认定“猥亵行为”的艰难困境。