陈 瑛

北京科技大学，北京 100083

一、引言

在当前，我国刑法中对于性权利的保护有所差别。对于女性单独规定了强奸罪，而对于男性被侵犯则是规定为了强制猥亵罪。未成年的儿童如果受到性侵犯则是统一规定为了强制猥亵儿童罪。随着男性间同性强奸案件的越来越常见，男性公民也成为了性侵犯的对象，在侵害行为发生后，男性往往也会承受身体和精神上的巨大伤害。同性侵犯行为对于整个社会都是不安定隐患。然而，我国对于同性恋的问题仍没有明确的态度和相关明文规定，这成为进一步完善立法的一个重要切入点。

二、男性同性性侵犯立法现状

(一)国外立法现状

目前包括我国大陆地区等在内的一部分国家或地区，最终选择了把同性侵犯作为强制猥亵、侮辱罪进行定罪量刑，虽没有直接将男性同性性侵犯纳入到强奸罪的范畴，但是却将猥亵罪的被害对象范围进行了扩大。一定意义上这肯定了对男性性权利的保护，具有一定的先进性和进步性。

1.法国在《法国刑法典》中第222条和223条中规定的强奸罪的定义是“以暴力、强制、威胁或趁人不备，施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪”。该法条对于犯罪的被害对象并没有指明是男性还是女性。而在该法条的立法解释中，将该罪的犯罪对象解释为了公民而不区分性别。同时在这项规定中还对于强奸罪的既遂做了更为明确的定义，即采用的是“进入行为”为判定既遂与未遂的标志。在一定程度上讲该规定比我国刑法传统意义上的性行为认定更为全面合理。

2.德国立法中规定的强奸罪比我国刑法中强奸罪的适用对象更为广泛，因为它将男性间的同性性侵犯行为也归入了强奸罪，该罪名认为男性也可以成为被强奸的对象。

3.美国立法中肯定了对鸡奸行为的犯罪化，在该项法律规定中主张不管是被害人是否心甘情愿，鸡奸行为都将被划归入“违反天良罪”，同时该罪的法定最高刑可达到60年，情节严重的犯罪分子甚至可能被判处终身监禁。《美国模范刑法典》第213条明确规定了，除了异性之间的传统性行为方式以外，还将口交和肛交也作为了性行为方式。对性行为方式的范围扩大，实际上也将男性纳入了该罪的范围。

4.英国的立法中也有鸡奸罪的罪名，但是它与美国的立法又有不同之处。虽然英国也将男性之间的性行为纳入鸡奸罪的罪名，但它有个前提就是需要双方是自愿发生性行为而不是一方处于被强迫或其他违背意愿的状态。如果其中一方不是处于自己的内心真实意思而与同性发生了性行为，那么对于男性间的性侵犯行为规定了特殊的侵犯罪和猥亵罪，以此来保障男性的性权利。

5.俄罗斯的立法中将男性之间的性侵犯行为规定为性暴力罪。俄罗斯早在2003年修改了《俄罗斯联邦刑法典》。在原来强奸罪的基础上增加了暴力性行为和强迫性行为两项特殊的列举方式。虽然主要规定的保护对象还是女性。但该内容从特殊规定的角度对于男性的性权利进行了一定的保护。尽管没有将同性侵犯直接规定为强奸罪，但是把男性同性性侵犯作为暴力性行为和强迫性行为，实质上也在犯罪客体方面承认了男性的性自由权，否认了只有女性才能成为性侵犯对象的观念。

6.日本和瑞士法律中虽然没有直接将男性性侵犯的行为单独进行强奸罪的立法，但是对此完善了强制猥亵罪的规定。在对于强制猥亵罪的规定中，犯罪行为不仅仅局限于女性和男性之间发生，男性同性之间的特殊性行为也被规定到了该罪中，认为男性同性性侵犯属于强制猥亵罪的定罪范围。

(二)国内立法现状

1.澳门刑法典没有单独对男性男性同性性侵犯行为作出立法，但是在“性胁迫罪”中概括包含了男性同性侵犯的犯罪规定。

2.台湾的刑事立法中也没有将男性性侵犯的行为进行单独的立法规定，但是在台湾的猥亵罪中，对猥亵罪的行为方式进行了扩充。其中包括了对男性的性侵犯。

3.在我国大陆地区，对于男性同性性侵犯的立法仍然属于欠缺的状态。1978年至1997年，我国曾设立了“流氓罪”以对男性同性性侵犯的行为进行处罚，然而自此之后该罪名便被从我国刑法中删除了。①此后，根据我国目前的刑事立法，若男性侵犯14周岁以下未成年男性即构成猥亵儿童罪，若侵犯成年同性可依据“刑九”的规定，该行为构成强制猥亵罪。但是强奸罪并没有作出修改，仍是将女性作为强奸罪独有的保护对象。另外对于猥亵儿童的行为可依据强制猥亵儿童罪来进行量刑处罚。但是这不同的罪名之间的量刑程度是不一样的，强奸罪的量刑要比猥亵罪更为严重。

三、对男性同性侵犯行为犯罪化的立法建议

如果将男性同性侵犯重新设定新的罪名，将大大增加与其他法条发生冲突的可能性。最根本上讲，按照平等性原则，也应当对于女性和男性的性权利给与同等的对待和保护，而不应该仅仅承认女性性权利。所以在目前的基础上对我国现行刑法中的强奸罪进行适当的修改，是具有很大的可行性的。

(一)修改强奸罪适用范围，拒绝性别差异对待

在保留现在所规定的强奸罪罪名的前提条件下，对强奸罪的具体内容进行补充和完善。新的强奸罪法律条文可以像刑法修正案九对强制猥亵罪的修改一样，将强奸罪保护的对象由“妇女”改为“他人”，将男性纳入到被保护的范围之内，以对男性和女性的性自主权予以平等对待。从犯罪构成的角度来看，目前所规定的强奸罪与男性间的同性侵犯构成的强制猥亵罪，是可以同类化的。强奸罪和男性同性间构成的强制猥亵罪犯罪主体都是一般主体，主观方面都是故意。客观方面两罪都是利用不同的强制手段，违背被害人的内心真实意思而与之发生性行为。另外，两个罪名在客体方面都是侵犯了犯罪对象的性自由权或人身权利。因此，将男性同性侵犯的犯罪行为归入强奸罪的定罪范畴是具有合理性的。

(二)将强奸罪行为方式扩大化

以目前情况来看，同性侵犯的行为方式与异性的性侵犯方式有着很大的区别和差异，鉴于此情况，应当将性行为的方式从单纯的异性性行为方式扩大到同性方式。不论是同性侵犯还是异性侵犯，其犯罪后果都是相同和相近的。强奸罪的立法目的是对性权利的保护，而男性和女性都具有相同的性权利，因此男性同性间的性侵犯行为是可以作为强奸罪的方式的。对于我国刑法中强奸罪实施行为的内容应当进行一定的完善和补充，而不能够仅仅局限于最传统的认可方式。

[ 注 释 ]

①陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社，1998：353-390.