王 可

昆明理工大学法学院，云南 昆明 650500

在我国刑法理论上，将危害行为的表现形式归纳为两种基本的表现形式：作为与不作为，在本文中，我们主要讨论不作为。不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。①成立不作为，它在客观方面应当具备三个条件：第一，前提条件：行为人要负有实施某种作为的特定法律义务；第二，重要条件：行为人有能力履行这些法律义务；第三，关键条件：行为人没有履行作为的特定法律义务。②我们要讨论的便是不作为成立的前提条件中的特定法律义务，即不作为的义务来源，但是，它不限于特定法律义务，除此之外还有一些义务来源，针对我国不作为的义务来源，我们主要讨论不作为的形式作为义务来源，对于实质作为义务来源我们先暂不讨论。

一、不作为的义务来源

(一)我国刑法中不作为的义务来源

我国刑法目前对于不作为的义务来源并无明文规定，为了便于在适用上为司法实践提供指导，应该要在刑法上进行明确规定。就目前的不作为而言，具体来说有以下四种主要的义务来源：

1.法律明文规定的义务。对于“法律”，它不仅包括刑法，还包括国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的所有行为规范的总和，即宪法、法律、行政法规、规章等。③这也意味着，只有经过刑法批准或要求才能视为义务的来源，即要求其他法律、法规有规定，同时也要有刑法的认可。若无刑法的认可，行为人不履行该义务，就不成立不作为。

2.职务或业务上要求的义务。该义务是指行政法规或相关规章制度规定的义务，所以该义务严格说来，它在效力方面也是属于法律明文规定的义务。但是，对于职务或业务上要求的义务，它的前提是承担相对应的职务或者从事相应的业务，因此它不同于一般的法律明文规定的义务。在此项义务上需要注意的是，若并不是行为人应该从事的业务或执行的职务，就不能产生义务，也就是说：职务或业务上要求的义务的对象只限于职务或业务范围内的事项。

3.法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。④如果某些法律行为导致特定的积极义务的产生，并且行为人又不履行该特定义务，使得刑法所要保护的法益受到侵害，那该行为人不履行义务的行为就成立不作为形式的危害行为。广义上来说，法律行为不仅包括行为人根据相关的法律规定实施的行为，它还包括自愿承担某些实施一定行为的行为或防止损害结果发生的行为，这些都会产生法律的义务。在司法实践中，法律行为引起的大部分义务都是来自由合同行为引起的义务，还有常见的自愿行为。

4.先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，⑤也就是说行为人有特定的义务采取有效措施消除危险或防止结果发生。⑥如果行为人未履行这种义务，就构成不作为的犯罪。当然，我们确定了这项义务的不作为，我们必须要充分注意先行行为与由此产生的危害结果之间的关联性，因为先行行为所引起的义务与以上几种情形相比存在特殊性。

(二)《反思刑法》中不作为的义务来源

乔治·弗莱彻在《反思刑法》中通过大量的案例和学术评论来阐述了德国和英美刑法中关于不作为的义务来源。作者在书中写到的是“义务的标准”，它是为区别直接责任和派生责任所设定的特殊义务，这些义务总结归纳为以下几种：

1.被告人和他的依赖者的关系。⑦在这一义务中作者的观点是：在该项义务中最为广泛承认的是产生于家庭关系的义务。在英美刑法中，例如父母对孩子的照顾有疏忽、夫妻在一方生病时拒绝为对方请医生等都是这一义务的典型案例。承认该义务是由于家庭生活是相互依存的关系体，要求对血缘关系的忠诚；在德国刑法的判例中，承认的是更为复杂情况下的介入并回避死亡的义务，例如妻子对丈夫的自杀行为未进行阻止、儿子知道家人要杀害父亲，而没有报警或告诉父亲。在这些案件中存在一个日常生活的相互依赖的紧密的家庭纽带这一要素，所以，在德国刑法判例中认为，在一些情况下，父母与子女之间的血亲关系足以产生相互维持生命的法律义务；在另一些情况下，义务应该来自共同生活和长期相互依赖的事实。而英美刑法是否定避免死亡义务的。

2.分享风险的共同体。⑧这一义务是指面对共同风险为纽带的一群人是有相互救助的义务的。他们因共同事业产生了相互的义务，但是对于相互依赖的范围只限于在共同承担事业风险的人，因为他们之间存在隐含而固有的相互承诺。例如出海的船员、登山的团队就是属于这一义务。

3.合同与实际照顾。⑨作者对于这一义务的阐述是：单就避免死亡的义务可以来自合同可能过于简单化了，在具备合同义务的情况下，还有一个独立的履行照顾的义务，也就是行为人正在实际照顾着处于依赖地位的人。在英美刑法中，作者用了一个“伊斯坦案”⑩来说明在大多数合同的义务中，还有实际帮助的问题存在，合同是义务的一个重要来源；在德国刑法中，作者通过德国的判例：房客与房主的协议的案例，来说明这一项义务。在该案例中，德国的有关上诉法院明确拒绝将合同作为义务的来源，他们认为刑法与合同法的政策是截然不同的，不能根据合同义务的规则来裁量刑事责任。

4.被告人制造的危险。⑪作者对这一义务的观点是：该义务就是指被告人制造了对潜在被害人的危险。这就要进行一个基本的区分，就是看对于原始的危难状态是否是被告人导致的，如果是被告人导致的，他就有义务防止原来犯罪事态的扩大。不过，对于有些完全有义务防止死亡的情形不太容易被过滤出来。所以在有些情况下，就需要像分析积极导致死亡的杀人那样进行分析。在该项义务中，例如被告人在自卫中正当的实施了伤害，然后留下被害人等死，这个不管在德国还是美国都一致认为，正当打击所导致的死亡是不需要负责任的。但是它有一定的限制，例如：自卫者有避免被害人死亡的义务、要区分实际自卫和假想自卫等问题的思考。这项义务还存在一个中间状态的案件：被告人导致被害人身处危难，急需求助，但被告人的行为既没有违法，也没有罪责，尤其是在交通事故领域。德国最高院的裁决认定，驾驶者无过失地撞伤骑车人，停车后又开走的，不承担杀人罪的派生责任。⑫但在美国，则会将这个事故视为杀人罪。

5.制定法确定的义务。⑬对于这一项义务作者的表述是：在英美刑法中，他们的学者和法官都会罗列出制定法，把它作为避免犯罪危害的义务来源。他们主张的是如果违背制定法确定的义务，无论行为人是否引起了危害，都足以因为没有能避免危害后果而要承担责任；在德国刑法的理论中，如果行为人违反了特定的立法确定的作为义务，对行为人也并不自动产生行为所引发危害的责任。

6.控制第三人的义务。⑭作者通过一个案例阐述了该义务：丈夫在看到自己的妻子被他人实施强奸时不予制止，这个丈夫将相应的承担强奸罪从犯的责任。这就是一个用来确定谁应为他人的犯罪承担从犯责任的义务。作者还在这一节的最后通过之前所举的案例而表述了“避免危害义务的范围”⑮这一内容：首先要确定防止危害的义务的存在，一旦违背这些义务就将要承担它的派生责任，然后转向义务的范围的标准，例如：某人为救助危难者要做什么，要以怎样的标准来确定？就像上述的合同义务，它可能不足以作为确立避免危害义务的基础，但当事各方的理解可能足以划定义务的外部边界，其他的义务来源也同样可以，从而可以通过这样的方式来将义务设定一个界限。

二、《反思刑法》与我国刑法中不作为义务来源的区别

(一)我国法律明文规定的义务与《反思刑法》相关义务相比规定不够细致。《反思刑法》有被告人和他的依赖者的关系的义务，基本都体现在父母对子女、夫妻之间这种依赖关系上，德国刑法判例中有共同生活和长期互相依赖的事实的义务，这跟我国规定的义务相类似。但是，同样的家庭成员之间有互相扶养的义务只是法律明文规定的义务当中的一部分情形，还有许多其他的法律明确规定的内容都属于不作为的义务来源。所以，《反思刑法》中的规定更为细致，而我国的则比较广泛。

(二)我国刑法有职务或业务上要求的义务来源，但《反思刑法》中则不存在此类义务来源。严格来讲我国这一规定也是属于法律明文规定的这一义务来源，但在理论中更为细致的被分列出来了，因为它需要担任一定的职务或从事一定的业务才能产生义务，例如：医院的值班医生有义务抢救病人、值班的消防员有义务消除火灾，这跟一般法律明文规定的义务相比存在显著的特殊性；而在《反思刑法》中作者只写到了制定法确定的义务，也就是仅限于制定法规定了的，并没有细化出里面的特殊规定等。

(三)我国刑法中的法律行为引起的义务与《反思刑法》中相关义务存在差异。在我国司法实践中，法律行为产生的大部分义务是指合同行为引起的义务，还有自愿行为引起的义务。对于合同义务而言，在我们看来合同违约的一方一般只存在民事上的责任，但是，如果这种违约是因为不履行特定法律义务造成严重危害或者是威胁到刑法所要保护的法益时，这个合同行为引起的义务就可以做为犯罪不作为的作为义务来源。自愿行为就是行为人在自己真实意思的支配下所做出的行为⑯，行为人自己通过真实的意思支配的行为，它是由行为人自身来决定它是否发生以及怎样发生的，所以，当这种自愿行为产生了某项义务时，行为人就应该去履行该项义务，如果刑法上的危害结果是由行为人的不履行行为造成的，那这种不作为就可能构成犯罪；在《反思刑法》中的合同与实际照顾以及分享风险的共同体这两项义务跟我国的法律行为引起的义务有相似性，不过，我国是较为笼统的将这些规定为法律行为所引起的义务，且除开合同义务和自愿行为这两项义务也还存在其他的义务情形，而《反思刑法》中则比较细致的分开规定了这两项义务。在《反思刑法》中关于合同的义务英美与德国也存在差异，英美刑法中的合同是义务的一个重要来源，而在德国刑法的判例中认为，刑法与合同法的政策是不同的，不能根据合同义务的规则来裁量刑事的责任。对于分享风险的共同体，《反思刑法》是侧重于共同风险互相救助的义务；而我国的自愿行为则是侧重于行为人自身的真实意思支配的行为所引发的义务，分享风险的共同体只属于其中的一部分，自愿行为中还有其他一些行为可以产生义务，自愿行为所包括的更为广泛。

(四)我国刑法中的先行行为所引起的义务与《反思刑法》中被告人所制造的危险存在差异。对于先行行为引起的义务，在《反思刑法》中的表述是被告人制造的危险。在这一点中有提到正当防卫，也就是《反思刑法》中的正当打击，就对于这点，与我国存在一定的差异。在我国，正当防卫是可以作为先行行为的，⑰当正当防卫时致人伤害，只要没有存在防卫过当的情形，防卫人就不存在救助义务，但防卫一旦存在过当的情形，能致人有死亡的紧迫危险时，防卫人就具有救助的义务；在《反思刑法》中，正当打击导致的死亡是不需要负责的，不管在德国还是美国都是这样认为的，只要被告人在正当的实施伤害，然后留下被害人等死，是属于正当打击致死不需负责的。但是对于这一点也还是有一定的限制的，像是否有避免被害人死亡的义务、是实际防卫还是假想防卫等。

三、结语

对于我国的不作为的义务来源，我们只讨论了形式上的义务来源，从中能看出我国规定的较为宽泛，不够具体，在司法实践中运用起来可能会缺少社会的普遍认同感，对案件的判断可能会产生偏差。而在《反思刑法》中有关于英美、德国的义务来源的规定则较为细致，更偏向于具体的情况，在一定程度上是形式与实质结合的规定，规定的更为科学和具体。所以，我认为《反思刑法》中作者对于不作为义务来源的观点是有值得我们借鉴的，毕竟，对于不作为的义务来源不可能有完美的规定，只能是趋于更好、更实用、更科学。各个国家的法律规定、学术观点都有突出的部分，也有值得其他国家借鉴的部分，因此，我们可以结合我国实情进行借鉴，将适合我国的融入我国法律规定。所以，在我们国家对于不作为的义务来源要把形式与实质相结合，积极贯彻刑法的罪刑法定原则，提高刑法定罪处罚的明确性，这有利于更好的处罚不法侵害行为，保护法益，维护社会的秩序，为司法实践在处理不作为的相关犯罪时提供了有力的司法依据和理论指导。

[ 注 释 ]

①高铭暄，马克昌，主编.刑法学(第七版)[M].北京大学出版社，高等教育出版社，第67页.

②高铭暄，马克昌，主编.刑法学(第七版[M].北京大学出版社，高等教育出版社，第67页.

③高铭暄，马克昌，主编.刑法学(第七版)[M].北京大学出版社，高等教育出版社，第68页.

④高铭暄，马克昌，主编.刑法学(第七版)[M].北京大学出版社，高等教育出版社，第68页.

⑤李雯婷.论不作为犯罪的义务来源之先行行为[D].上海：华东政法大学，2011：1-5.

⑥高铭暄，马克昌，主编.刑法学(第七版)[M].北京大学出版社，高等教育出版社，第69页.

⑦[美]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.华夏出版社，第446页.

⑧[美]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.华夏出版社，第448页.

⑨[美]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.华夏出版社，第448页.

⑩Regina v.Instan，[1893] 1 Q.B.450.

⑪[美]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.华夏出版社，第450页.

⑫Judgment of July 19，1973，25 BGHSt.218.

⑬[美]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.华夏出版社，第452页.

⑭[美]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.华夏出版社，第453页.

⑮[美]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.华夏出版社，第453-455页.

⑯陈兴良.犯罪不作为研究[J].法制与社会发展，1999(5)：47-55.

⑰张明楷.刑法学(第五版)[M].法律出版社，2016：155-156.