车智超

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1 劳务派遣制度的发展现状

（1）用人单位选择劳务派遣的原因。①劳务派遣可一定程度降低人工成本。劳务派遣公司对劳动者进行人事管理，负责劳动者的社会保险、住房公积金等，用工单位可直接安排工作，节省了用工成本。用工单位不需要劳动者的时候，可以随时将劳动者退回劳务派遣公司，解除劳务派遣协议，降低了用工单位的解雇成本[1]。②用工单位使用劳动者数量受季节性、政策性、外部环境影响较大的，选择劳务派遣用工，根据业务量增减人手，在经营与人力调派上有更多的弹性。（2）由于劳动力市场的信息不对称，选择劳务派遣可以获得更多工作的机会，对于下岗、失业人员的再就业也有积极作用，在农村劳动力集中的地区通过区域性的劳务输出可以有序转移农村富余劳动力。（3）劳务派遣弊端显现。在我国劳动力市场供大于求、劳动法规不健全、劳动监察不到位的现实背景下，劳务派遣迅速发展的同时也出现了很多问题。①规避用人单位应当与劳动者签订劳动法合同的法定义务。②劳动合同短期化，背离了以无固定期限合同为主的国际趋势。③用人单位转移了本应承担的劳动风险。④派遣机构从被派遣员工身上榨取报酬提成。⑤同工不同酬的问题十分突出，劳务派遣人员对企业没有认同感和归属感。⑥转派遣现象大量存在，当发生劳动争议时劳务派遣单位和用工单位互相推诿，劳动者维权难度很大。

2 相关类型合同的交叉与鉴别

2.1 对劳动过程管理的主体不同

这里讲的是劳动过程管理主体，而不是一般的劳动合同及保险缴纳等管理主体，是因为相对于其他类型合同，在劳动合同、工资及保险缴纳等管理主体方面，并没有明显的不同，都是由提供服务的一方进行管理。只有在劳动过程管理主体方面，劳务派遣与其他相关类型合同有根本的不同。在劳务派遣关系中，一方面，由于劳务派遣的法律属性及三方关系，被派遣劳动者是按照用工单位的安排从事特定要求的工作，因此劳动者须按照用工单位确定的工作形式和工作时间安排进行劳动，用工单位对被派遣劳动者在日常工作中进行直接的用工安排及管理。人力资源和社会保障部在起草《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》时，就曾在第2条拟规定“用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工”；另一方面，由于用工单位的工作需要，这种对派遣劳动者的直接用工安排及管理往往呈现日常化且常态化。而在其他类型合同中，接受服务方对提供服务方的员工一般不直接进行日常用工安排及管理，即使进行管理也是一般程度的管理，其员工工作形式和工作时间是由服务方自行组织安排，包括对劳动者的管理、考核、惩戒等。横向比较可以看出，在这种日常工作的安排和管理方面，劳务派遣的广度与深度非其他类型合同可比，某种程度上我们可以将这一特征作为判断不同类型合同的核心要素。

2.2 劳动合同法提高了对被派遣劳动者的保护力度

（1）被派遣劳动者依法有权要求与劳务派遣单位签订劳动合同，享受合同规定的权利，获得劳动保障，一旦权益受到侵害，劳动合同就成为维权的依据。（2）被派遣劳动者的劳动报酬获得保障。被派遣劳动者享有与用工单位在编职员同工同酬的权利；用人单位不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬；劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件!按照用工单位所在地的标准执行。（3）被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等。（4）被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。《劳动合同法》解除了被派遣劳动者合法权益受到侵害的后顾之忧，促使更多劳动者接受劳务派遣这种就业方式。

2.3 不断完善协议制度，明确权、责、利是根本

劳务派遣机构与用工单位是通过签订《劳务派遣协议》建立双方经济合同关系，而被派遣劳动者与用工单位则只是生产过程中的管理关系，不存在劳动关系，在这种特殊的用工环境下很容易造成劳动者的权益得不到保障。虽然《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规对劳资双方的权利义务有专门的规定约束，但是在实际操作过程中，由于派遣机构没有参与实际的劳动用工管理，无法对被派遣劳动者是否存在主观过错或是否违反相关规定作出有效判断，有可能导致员工受到不公平待遇，或是无辜被退回派遣机构，造成被派遣劳动者和派遣机构双方受损[2]。在此情况下，用工单位与派遣机构应当充分沟通，本着在经济上合作共赢、在维护劳动者权益上着力构建和谐劳动关系的宗旨出发，对三方的权利义务进行协商约定，并且体现到被派遣劳动者与派遣机构签订的劳动合同上，明确三方的权、责、利，将劳动争议用工风险降至最低。

2.4 法律关系不同

劳务派遣是一种特殊的用式形式，其基本法律关系有三种，分别为：劳务派遣机构与派遣劳工的劳动合同法律关系；劳务派遣单位与用工单位基于劳务派遣协议存在民事合同关系；以及用工单位对派遣劳工直接进行管理和支配而存在事实上的用工和被用工的关系[3]。在技术服务、工程承揽及劳务外包中，其基本法律关系为劳务发包方和劳务承包方基于协议存在的民事合同关系，劳务承包方与劳动者之间的劳动合同关系，劳务发包方与劳动者之间无直接关系。

3 结语

正确处理好企业用工风险，区分不同类型用工合同的类型，妥善规避合同风险，对企业合法经营及用工风险的防范具有非常重要的现实意义。