房绍坤

2018年8月，十三届全国人大常委会第五次会议审议了《民法典各分编（草案）》，其中第五编为“继承编”（以下称《继承编草案》），共设4章45条。《继承编草案》是在2017年7月全国人大常委会法制工作委员会民法室的《民法继承编（草案）室内稿》（以下称《继承编室内稿》）和2018年3月全国人大常委会法制工作委员会的《民法典各分编（草案）征求意见稿》（以下称《继承编征求意见稿》）的基础上形成的。从条文数量来看，《继承编室内稿》共设5章（一般规定、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理、附则），共48条；《继承编征求意见稿》《继承编草案》共设4章（删除了附则），共45条。相比《中华人民共和国继承法》（以下称《继承法》）的条文数量，《继承编草案》删除了附则，并增加了8个条文。从内容来看，《继承编草案》与《继承编室内稿》《继承编征求意见稿》的规定大体相同，基本上都承袭了《继承法》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下称《继承法意见》）的规定，体现了法律的传承性。同时，《继承编草案》也有一些进步性规定。例如，遗产范围采取概括式规定（第901条）、废除了公证遗嘱优先效力规则（第921条）等。但不可否认的是，《继承编草案》仍存在一些不足与缺陷。针对这些不足与缺陷，《继承编草案》的改进和完善应当做到三点：一是删除重复性及无实质意义的规定；二是修正存在缺陷的规定；三是增设继承法所需要的必备规则。〔1〕所谓必备规则，是指继承制度必不可少的规则，如继承人范围和继承顺序、遗产分配、遗嘱的形式和效力等。此外，继承回复请求权、遗产共有的形态、遗产分割效力的规定也是必备规则。若继承法缺少必备规则，则继承法规范将会存在体系上的缺陷。必备规则之外的规则，对继承法规范体系并没有实质影响，是否设置取决于立法者的价值判断，如共同遗嘱、替补继承、后位继承等。笔者按照《继承编草案》各章的顺序，围绕上述三点就具体规定提出完善意见，供立法机关参考。

一、一般规定

《继承编草案》第1章为“一般规定”，共设7个条文，主要规定了调整对象、继承权保护、继承开始时间、遗产范围、遗产处理顺序、放弃继承、继承权丧失等内容。在上述内容中，以下问题需要加以改进和完善。

（一）调整对象

《继承编草案》与民法典其他分编草案一样，都于“一般规定”的首条规定了调整对象。《继承编草案》第898条规定：“因继承产生的民事关系，适用本编。”应当说，民法典各分编草案规定调整对象的规范意旨在于明确各分编所调整的民事关系的范围，具有一定的指引作用。但就立法科学性而言，这种规定缺乏妥适性。关于民法的调整对象，《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”这一规定作为《民法总则》的一般规定性条款，对于民法典各分编当然适用，只是各分编所体现的内容有所差别而已。因此，民法典各分编草案将这种具体内容予以明确，属于重复性规定。同时，《继承编草案》关于调整对象的规定也并不准确。一方面，民事法律关系是受民法调整的社会关系，〔2〕参见王利明主编：《民法学》，高等教育出版社2019年版，第34页。也即民事法律关系只是民法调整社会关系的结果，民法本身并不能调整民事法律关系。因此，“属于民法所调整的各种社会生活关系，只有采取民事法律关系的形式，才能得到民法和其他法律的保护”。〔3〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第58页。就继承而言，其本身就是一种具体的民事法律关系或法律制度。〔4〕继承是指在自然人死亡时，其法律规定范围内的近亲属，按照死者生前所立的有效遗嘱或者法律的规定，依法取得死者所遗留的个人合法财产的法律制度。参见前引〔2〕，王利明书，第377页。因此，将继承编的调整对象界定为“因继承产生的民事关系”实则是混淆了作为民法调整对象的社会关系与作为民法调整社会关系结果的民事法律关系。〔5〕这种错误在其他分编草案中也存在。例如，《人格权编草案》第773条规定：“本编调整因人格权产生的民事关系。”因人格权本身就是一种具体的民事法律关系，因此，《人格权编草案》将调整对象界定为“民事法律关系”显然是错误的，应予修正。另一方面，继承编所调整的对象并不限于继承问题，还包括因遗赠、遗赠扶养协议等引起的遗产处理问题。因此，《继承编草案》将调整对象限定为“因继承产生的民事关系”显然不够准确。

笔者认为，民法典各分编草案关于调整对象的规定，属于重复性规定，在《民法总则》已经明确民法调整对象的情况下，各分编实无必要再加以规定，应予删除。若立法者坚持各分编设置调整对象的规定，也应当进行正确的表述。就继承编而言，其调整对象应修正为：“本编调整因遗产的处理而产生的民事关系。”

（二）继承权保护的宣示规定

关于继承权的保护，《宪法》第13条第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《继承编草案》第899条规定：“国家保护自然人的继承权。”这是对继承权受法律保护的宣示性规定，具有重要的意义。尽管如此，民法典继承编是否有必要设置这种宣示性的规定还是值得讨论的。〔6〕在其他分编草案中也存在这种现象。例如，《物权编草案》第3条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受到法律平等保护，任何组织和个人不得侵犯。”《人格权编草案》第774条规定：“民事主体的人格权受法律保护。”对此，笔者持否定意见，其理由在于：第一，法律上承认某项权利，就意味着其受法律保护。因此，除非特殊需要，法律无需再强调某种权利受法律保护。第二，《民法总则》已经设置了民事权利保护的宣示性规定，各分编再予规定就属于重复性规定，不符合立法技术的要求。例如，《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第113条规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护。”第三，在继承制度中，除继承权外，还存在其他相关权利，如受遗赠权、遗产酌给请求权、国家和集体取得无人继承又无人受遗赠的遗产之权利等，这些权利也应受法律保护。如此，若仅强调继承权的保护就有失偏颇。

笔者建议，《继承编草案》应当删除继承权保护的宣示规定；若立法者坚持保留这种宣示性规定，该条也应当修改为：“国家保护自然人的继承权以及其他权利人与继承有关的合法权益。”

（三）放弃继承

放弃继承是继承人的一项权利，对继承人及其他相关权利人都有重要影响，因此，立法例上对放弃继承的方式、期限、效力等规则都有明确具体的规定。〔7〕参见《法国民法典》第804—808条、《德国民法典》第1943—1959条、《意大利民法典》第519—527条、《瑞士民法典》第566—579条、《日本民法典》第938—940条。在我国现行《继承法》上，放弃继承被置于“遗产的处理”一章，《继承编草案》将其调整到“一般规定”一章，这是妥当的，因为放弃继承并不是遗产的处理问题。

关于放弃继承，《继承编室内稿》第4条与《继承编征求意见稿》第7条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，向遗产管理人作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，向遗产管理人作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”《继承编草案》第903条对上述规定稍有改正，删除了放弃继承须向遗产管理人表示的规定。这是正确的，否则就会限制放弃继承的适用。但相较于域外立法例，《继承编草案》关于放弃继承的规定有些简单化，在以下几个方面应当加以完善：

1.增设放弃继承的期限限制

关于放弃继承的期限问题，我国现行《继承法》以及《继承法意见》均没有具体限制性规定，只是概括地限定为“继承开始后、遗产分割前”。这种规定赋予了继承人放弃继承以过大的自由，不利于财产关系的稳定和保护交易安全。这具体体现在：一方面，如果放弃继承没有期限的限制，继承人于遗产分割前可以随时放弃继承，这就会导致其遗产管理人的身份变得不确定，从而不利于管理遗产；另一方面，继承人放弃继承的，对被继承人的债务不负偿还责任。如果放弃继承没有期限的限制，继承人于遗产分割前清偿债务时也可以随时放弃继承，这就会造成继承人是否承担偿债责任不易确定，也会破坏继承人之间清偿债务的规划。为避免上述弊端，对于继承人放弃继承应当设置必要的期限限制。同时，按照类似权利应作类似处理的规则，受遗赠权的放弃有期限的限制，放弃继承权的期限也应有期限的限制。笔者建议，放弃继承和放弃受遗赠的期限都应以3个月为宜，自继承人或受遗赠人知道继承开始或知道受遗赠之日起计算。

2.增设放弃继承的效力规则

关于放弃继承的效力，民法典继承编应增设如下规则：（1）放弃继承的时间效力。关于放弃继承的时间效力，主要涉及两个问题：其一，继承人在继承开始前能否放弃继承。对此，有的立法例允许继承人与被继承人订立放弃继承的契约，〔8〕参见《德国民法典》第2346条、《奥地利民法典》第551条。有的立法例则明确禁止于继承开始前放弃继承，〔9〕参见《阿根廷民法典》第3311条、《秘鲁民法典》第678条。而多数立法例并未明确禁止继承开始前的放弃继承规定，仅规定了放弃继承的溯及效力。〔10〕参见《意大利民法典》第521条、《葡萄牙民法典》第2062条、《韩国民法典》第1042条、《秘鲁民法典》第677条。但这已经表明，继承人只能于继承开始后放弃继承。我国有学者主张，继承人可以在继承开始前作出放弃继承的意思表示，而于继承开始后未撤销该意思表示时发生效力。〔11〕参见郭明瑞：《继承放弃行为辨析》，《东方法学》2018年第4期，第50页。笔者认为，我国法律不宜承认继承开始前的放弃继承。一方面，在继承开始前，继承人仅享有客观意义上的继承权，而该种继承权是无法放弃的；另一方面，承认继承开始前的放弃继承，会影响继承人与被继承人之间履行扶养义务。《继承编草案》将放弃继承的时间限制在继承开始之后，这是可取的，应予维持。其二，放弃继承发生效力的时间。继承人于继承开始后放弃继承的，应自何时发生效力，这需要立法加以明确。从比较法上看，域外立法均规定放弃继承的效力溯及至继承开始之时，自继承开始时，继承人就不享有继承权或不为继承人。〔12〕参见《德国民法典》第1953条、《法国民法典》第805条、《意大利民法典》第521条、《日本民法典》第939条。我国现行《继承法》没有规定放弃继承发生效力的时间，但《继承法意见》第51项作了规定：“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。”笔者建议，《继承编草案》应当明确放弃继承发生效力的时间并规定：“放弃继承，溯及继承开始时发生效力。”（2）放弃继承不得为部分放弃。从性质上说，继承权是与继承人特定身份相关的财产权，具有不可分性，继承人放弃继承即意味着否认因继承开始当然为继承人的全部继承效力的行为。〔13〕参见林秀雄：《继承法讲义》，台湾元照出版公司2018年版，第188页；戴炎辉、戴东雄、戴瑀如：《继承法》，台湾地区2013年作者自版，第233页。因此，继承人放弃继承只能为包括的放弃继承，而不能就部分为放弃。对此，立法例多设有禁止性规定。〔14〕参见《德国民法典》第1950条、《意大利民法典》第520条、《葡萄牙民法典》第2064条、《秘鲁民法典》第677条。笔者建议，我国民法典继承编应明确设置继承人部分放弃继承的无效规则。（3）放弃继承不得附条件、附期限。按照《民法总则》第158条和第160条的规定，民事法律行为可以附条件或附期限，但按照其性质不得附条件或附期限的除外。放弃继承就其性质而言，属于不得附条件或附期限的单方民事法律行为。因为如果允许放弃继承附条件或附期限，则继承的效力就处于不确定的状态，从而影响继承人及其他利害关系人的利益。〔15〕参见前引〔13〕，林秀雄书，第187页；前引〔13〕，戴炎辉、戴东雄、戴瑀如书，第233页；前引〔11〕，郭明瑞文，第50页。对此，立法例多设有明确规定禁止性规定。〔16〕参见《德国民法典》第1947条、《瑞士民法典》第570条、《意大利民法典》第520条、《秘鲁民法典》第677条。笔者建议，为明确放弃继承的效力，我国民法典继承编应当设置放弃继承不得附条件或附期限的规则，以避免发生不必要的争议。

3.明确放弃继承的方式

《继承编草案》仅规定了继承人可以放弃继承，但并未表明放弃继承的行为方式。笔者认为，因放弃继承直接涉及继承人及其他利害关系人的利益，其方式应以采取书面形式为宜。对此，民法典继承编应当加以明确。

（四）继承权的丧失

关于继承权的丧失，《继承法》第7条仅规定了4项事由。《继承编草案》第904条与《继承法》第7条相比，主要有三点变化：其一，增加了1项丧失事由，即“以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重的”。这一事由为域外立法例所普遍承认，〔17〕参见《德国民法典》第2339条、《意大利民法典》第463条、《瑞士民法典》第540条、《日本民法典》第891条。增设之有利于保护被继承人的意愿，也有利于保护其他继承人及利害关系人的利益。其二，增设了相对丧失继承权的适用情形。根据《继承编草案》第904条的规定，被继承人知道继承人有如下行为的，对该继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权：（1）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（2）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重的；（3）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重的。较之《继承法意见》的规定，《继承编草案》对相对丧失继承权的适用情形有所扩大，前者仅有一种情形：“继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。”其三，明确了受遗赠人具备丧失继承权的情形的，应丧失受遗赠权。

应当说，《继承编草案》关于继承权丧失的规则设置值得肯定，其不足仅在于没有明确被继承人表示宽恕的形式，而这很容易引起争议。为此，笔者建议，被继承人对继承人的宽恕应采取书面形式或其他足以确认被继承人宽恕意思的方式。

（五）继承回复请求权

在域外立法例上，于继承权受到侵害时，各国民法普遍赋予了继承人请求法律保护的权利，即继承回复请求权（遗产请求权）。〔18〕参见《德国民法典》第2018—2031条、《瑞士民法典》第598—600条、《意大利民法典》第533—535条、《葡萄牙民法典》第2075—2078条、《阿根廷民法典》第3421条、《秘鲁民法典》第664—666条、《巴西民法典》第1824—1828条、《韩国民法典》第999条。《继承编草案》并没有规定继承回复请求权，但理论上的一致看法是我国民法典应当规定继承回复请求权，多部继承法的学者建议稿也都设计了继承回复请求权的条款。〔19〕参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第79页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：继承编》，法律出版社2013年版，第29页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第228页；张玉敏（课题组负责人）：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第8页；杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期，第17页。王利明教授曾指出，我国《继承法》没有规定继承回复请求权是立法上的重大疏漏。〔20〕参见王利明：《继承法修改的若干问题》，《社会科学战线》2013年第7期，第176页。对此，笔者认为，民法典继承编应增设继承回复请求权，以充分保护继承人的利益，主要理由在于：第一，从民法典各分编草案的规定来看，对于绝对权，其均设置了相应的保护请求权如物权请求权、人格权请求权等。若对继承权不设置相应的保护请求权，则有违民事权利平等保护原则。第二，在不设置继承回复请求权的情况下，当继承权受到侵害时，继承人只能求助于物权请求权或侵权请求权。当他人侵占遗产时，继承人可以请求返还遗产。但是，物权返还请求权只能针对单个独立的财产行使，对于处于未分割状态的遗产而言，继承人很难就单个遗产主张返还。而继承回复请求权是一种概括请求权，继承人请求返还整体遗产，就可以恢复对遗产的权利，不必针对个别遗产行使物权请求权。可见，在遗产未分割的状态下，物权请求权很难起到保护继承权的作用。就侵权请求权而言，《民法典侵权责任编草案（二审稿）》已经将侵权责任的形式限定为损害赔偿。在此情况下，继承人的侵权请求权只能在遗产遭受损害的场合行使。可见，侵权请求权也无法完全担当继承权保护的任务。第三，继承权受到侵害的，不仅表现为遗产被侵害，也可以表现为继承人资格被否定。在后一种情况下，物权请求权并无用武之地，人格权请求权也派不上用场。而继承回复请求权包含确认继承人资格和返还遗产两项内容，当事人可以基于该权利请求确认继承人资格，从而使继承权得到保护。笔者建议，民法典继承编对继承回复请求权可以作出如下规定：继承权被侵害的，继承人有权请求确认自己的继承人资格，并请求返还遗产；继承人资格确认的诉讼，不适用诉讼时效的规定。

二、法定继承

《继承编草案》第2章为“法定继承”，共设7个条文，主要规定了继承权男女平等、继承人的范围与继承顺序、代位继承、遗产分配、遗产酌给请求权等问题。在上述内容中，以下问题需要加以改进和完善。

（一）继承权男女平等

《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这是男女平等原则的宪法依据，其在继承法上就体现为“继承权男女平等”。对此，《继承法》第9条作了规定，《继承编草案》第905条维持了这一规定。笔者认为，《继承编草案》作出这种规定并无必要，应予删除。一方面，1985年制定《继承法》时，基于当时的社会环境，明确“继承权男女平等”具有重要的现实意义。因为按照当时的社会普遍观念，女子通常不能享有和行使继承权；特别是在广大农村地区，女子的继承权往往被排斥。因此，强调“继承权男女平等”有利于保护女子的继承权。但是，在当今社会，男女平等的观念已经深入人心，并在社会生活的各个方面得到了体现，女子的继承权被排斥的现象已经基本不复存在。这就表明，《继承法》规定“继承权男女平等”的社会基础已经发生了深刻变化，立法再次强调的意义已经不大。另一方面，《民法总则》第113条规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护。”这里的“平等”既包括法律地位的平等性，也包括适用规则和保护的平等性。〔21〕参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第245—246页。据此，继承权作为财产权利的一种，无论继承人的性别、职业、社会地位等如何，其继承权一律平等，当然包括继承权男女平等。可见，《继承编草案》第905条的规定已经包含于《民法总则》第113条的内容之中，无需再重复规定。此外，“继承权男女平等”的规定被设置于《继承编草案》的第2章“法定继承”，体系位置显然不妥。因为，“继承权男女平等”既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承，故即使民法典继承编继续保留这一规定，也应将其设置于第1章“一般规定”之中。

（二）法定继承人的范围与继承顺序

关于法定继承人的范围与继承顺序，《继承法》第10条作了明确规定：第一顺序继承人为配偶、子女、父母；第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。但是，立法上关于法定继承人的范围和继承顺序究竟应如何重新设计，理论上存在很大争论，许多学者建议应当扩大继承人的范围（将如四亲等以内的血亲列为法定继承人），同时增加和改变继承顺序（如设置三个或四个继承顺序，将父母列为第二顺序继承人，配偶无固定继承顺序等）。〔22〕参见杨立新：《民法分则继承编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第81页；王歌雅：《论继承法的修正》，《中国法学》2013年第6期，第95页。

从民法典继承编的编纂过程来看，关于法定继承人的范围和继承顺序经过了如下变化过程：《继承编室内稿》第9条规定了三个继承顺序，第一顺序为子女；第二顺序为父母；第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。配偶则无固定顺序，配偶与第一顺序或第二顺序继承人共同继承；没有第一顺序和第二顺序继承人的，配偶继承全部遗产。同时，为保障父母的利益，《继承编室内稿》第15条设计了一个特殊规定：“父母、祖父母因顺序在后未继承遗产的，对遗产中原为其使用的住房和日常生活用品可以终生使用。”可见，《继承编室内稿》并没有扩大法定继承人的范围（仅在代位继承中，将被继承人的兄弟姐妹的子女作为代位继承人），但改变了《继承法》所规定的继承顺序，基本采纳了学者的建议。但《继承编征求意见稿》第10条和《继承编草案》第906条并没有沿用《继承编室内稿》的规定，而是回归了《继承法》第10条的规定，并删除了《继承编室内稿》第15条。笔者认为，适当扩大法定继承人的范围，将具有较近血亲关系的亲属纳入其中，有利于防止遗产成为无人继承的财产，符合国家保护继承权的立法目的。同时，子女作为第一顺序继承人、父母作为第二顺序继承人、配偶无固定继承顺位更符合被继承人的意愿，更具有合理性，笔者也持这种观点。〔23〕参见郑倩、房绍坤：《父母法定继承顺位的立法论证》，《东北师范大学学报》2015年第3期，第32—34页。但应当指出，法定继承人的范围和继承顺序的确定是一个价值选择问题，并无严格的对错之分，完全取决于立法者基于社会现实的价值判断。就此而言，《继承编草案》维持《继承法》的规定也是可以接受的一个选择。

但是，在法定继承人的范围和继承顺序上，被继承人晚辈直系血亲的继承地位仍值得探讨。从域外立法例来看，第一顺序继承人通常为直系血亲卑亲属，也即被继承人的子女及其晚辈直系血亲（如孙子女、外孙女；曾孙子女、外曾孙子女）。〔24〕参见《法国民法典》第734条、《德国民法典》第1924条、《瑞士民法典》第457条、《奥地利民法典》第731条。但按照我国现行《继承法》及《继承编草案》的规定，作为第一顺序继承人的被继承人晚辈直系血亲仅限于子女，并不包括子女的晚辈直系血亲，后者的继承问题是通过代位继承解决的。笔者认为，代位继承虽然能够基本解决孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的继承问题，但并不能完全保障他们的利益。一方面，代位继承与被继承人的子女的晚辈直系血亲作为第一顺序继承人并不矛盾，这是基于不同的血亲所产生的继承关系，不能相互代替。另一方面，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女在一定条件下具有赡养与扶养的权利义务关系。若祖父母、外祖父母是孙子女、外子女的本位继承人，而后者却没有本位继承的地位，仅处于代位继承的地位，这不符合继承权平等保护的立法精神。再者，我国现行《继承法》对代位继承采取代位权说，若被代位继承人丧失继承权的，则其子女不享有代位继承权。但法律规定的孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务却不因此而免除，这不符合权利与义务相一致原则。笔者认为，要解决上述问题，有两种方案可供选择：其一，将被继承人的子女扩大为被继承人的晚辈直系血亲，纳入第一顺序继承人序列。当然，被继承人的晚辈直系血亲作为第一顺序继承人，应当以亲等近者为先。在这种情况下，被继承人晚辈直系血亲的代位继承与本位继承并存。此时，两者的适用关系应按如下标准确定：被继承人的子女全部先于被继承人死亡的，则被继承人子女的晚辈直系血亲适用本位继承；被继承人的子女部分先于被继承人死亡的，则被继承人子女的晚辈直系血亲适用代位继承。〔25〕参见前引〔13〕，戴炎辉、戴东雄、戴瑀如书，第67—68页。其二，维持现行《继承法》关于被继承人的子女为第一顺序继承人的规定，但代位继承改采固有权说，即代位继承人不因被继承人的子女丧失继承权而影响其代位继承权。相比较而言，第二种方案更具有现实性。

（三）代位继承

关于代位继承，我国现行《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”同时，《继承法意见》第28项对代位继承的性质采取了代位权说，即“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产”。在民法典继承编的编纂过程中，关于代位继承的规定前后有所变化。《继承编室内稿》第10条分2款对代位继承作了规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡或者与被继承人同时死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。”而《继承编征求意见稿》第11条和《继承编草案》第907条将其修改为3款：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。”“代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”可见，《继承编草案》相比于《继承编室内稿》不仅调整了条款位置，而且删除了“同时死亡”的规定。而相比于《继承法》，则增加了“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡”时可适用代位继承的规定。笔者认为，关于代位继承问题，以下问题需要探讨：

其一，继承人丧失继承权的，能否发生代位继承？这个问题，涉及代位继承的性质究竟应采取固有权说还是代位权说，立法例上也有不同的规定。〔26〕采取固有权说的立法，参见《法国民法典》第755条、《意大利民法典》第467条、《智利民法典》第984条、《日本民法典》第887条、《韩国民法典》第1010条；采取代位权说的立法，参见《俄罗斯民法典》第1146条第2款、《阿根廷民法典》第3553条、《菲律宾民法典》第973条。前者主张，代位继承权是代位继承人的固有权利，不受继承人是否享有继承权的影响。因此，即使继承人丧失了继承权，仍能发生代位继承；后者主张，代位继承仅是代位继承人代替继承人之位而发生的继承，故在继承人丧失继承权的情况下，代位继承人因无位可代，故不发生代位继承。如前所述，我国现行《继承法》采取代位权说认定代位继承的性质。笔者认为，这种做法是不妥的。前已述及，既然祖父母、外祖父母可以作为孙子女、外孙子女的继承人，为何后者不能作为本位继承人而继承祖父母、外祖父母的遗产？同时，按照《婚姻法》第28条的规定，有负担能力的孙子女、外孙子女在子女已经死亡或子女无力赡养的情况下对祖父母、外祖父母有一定的赡养义务。如果被继承人的子女已经死亡且丧失了继承权，若发生需要孙子女、外孙子女赡养的情况，他们就要承担赡养义务。但是，按照《继承法》却不能继承其遗产，这显然不公平。尽管这个问题可以通过遗产酌给请求权解决，但一方是尽法定义务，却不能享有法定继承权，这明显违背了权利与义务相一致原则。而在不具备遗产酌情请求权发生条件的情况下，孙子女、外孙子女根本就不能酌情分得遗产。如果被继承人再没有其他法定继承人，遗产就会成为无人继承的遗产，这不利于继承权的保护。同时，若被继承人没有其他第一顺序法定继承人，则其遗产只能由第二顺序继承人继承，这显然有违被继承人的意愿。可见，在不将被继承人子女的晚辈直系血亲纳入第一顺序继承人的情况下，代位继承采取固有权说就显得更为合理。

其二，被继承人的子女与被继承人同时死亡时，能否发生代位继承？对于这个问题，理论上存在不同的看法，立法例上也有不同的规定。〔27〕采取肯定态度的立法，如《俄罗斯民法典》第1146条第1款；采取否定态度的立法，如《法国民法典》第752条。笔者认为，在被继承人与被代位人同时死亡时，因不具备同时存在原则而互不继承，但这种互不继承不应影响代位继承的发生。否则，容易造成无人继承的情形发生，不符合继承权的法律保护原则，也不符合被继承人意愿。这里可以假设两种情形：一是被继承人甲只有一个法定继承人儿子乙，但有孙子女两人。如果甲乙同时死亡时不发生代位继承，而在孙子女没有被列入法定继承人的情况下，被继承人的遗产就变成无人继承的遗产；二是被继承人甲只有一个第一顺序继承人儿子乙，但有孙子女两人和第二顺序继承人弟弟两人。如果甲乙同时死亡时不发生代位继承，那么，被继承人的遗产就只能由第二顺序继承人继承，这种结果绝对是被继承人不愿意看到的。

其三，被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，能否发生代位继承？对此，《继承编草案》持肯定态度。这一规定间接扩大了继承人的范围，有助于尽量防止遗产成为无人继承的遗产，其出发点并没有什么问题。但是，增设这一规则须通盘考虑代位继承的其他规则。应当说，这种情形的适用前提是被继承人没有第一顺序法定继承人。如果被继承人虽然没有第一顺序法定继承人，但被继承人有孙子女、外子女时，若因继承人丧失继承权而不能代位继承，却在被继承人没有其他第一顺序法定继承人的情况下，允许兄弟姐妹的子女代位继承，这种结果也绝对不符合被继承人的意愿。因此，如果增设代位继承的这种适用情形，就应当采取固有权说确定代位继承的性质，允许在被继承人的子女与被继承人同时死亡或丧失继承权时适用代位继承。

综上所述，关于代位继承，民法典继承编应作如下规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡、与被继承人同时死亡或者丧失继承权的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承；被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡、同时死亡或者丧失继承权的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承；代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”

（四）丧偶儿媳、丧偶女婿的继承地位

我国现行《继承法》第12条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”这一规定为我国《继承法》所独有，也符合中国传统习俗。

在民法典继承编的编纂过程中，关于丧偶儿媳、丧偶女婿的继承地位问题，前后设计有所变化。《继承编室内稿》第11条维持了《继承法》第12条的规定，但《继承编征求意见稿》第13条不再将丧偶儿媳与丧偶女婿作为法定继承人，而是规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，应当分给合理份额的遗产。”《继承编草案》第908条没有沿用《继承编征求意见稿》的条文，而是恢复了《继承法》的规定。笔者认为，《继承编征求意见稿》的规定更为合理，应予采纳。一方面，丧偶儿媳与丧偶女婿作为公婆、岳父母的法定继承人不符合继承法的原则。在各国继承法上，法定继承人除配偶外，其他继承人均以血亲关系确定，实行血亲继承原则。〔28〕参见［德］雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年版，第9页。丧偶儿媳与公婆、丧偶女婿与岳父母属于姻亲关系，显然不具备成为法定继承人的条件。另一方面，在20世纪80年代，《继承法》赋予丧偶儿媳与丧偶女婿以法定继承人的地位有一定的客观需求。但在当今社会，这种需求基本上已经不存在了，因此，立法上没有必要再保留这一制度。即使为维护公平起见，在丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽赡养义务的情况下，遗产酌给请求权也足以解决这一问题。

三、遗嘱继承

《继承编草案》第3章为“遗嘱继承和遗赠”，共设12个条文，主要规定了遗嘱设立、遗嘱形式、遗嘱见证人条件、遗嘱撤回与变更、遗嘱无效、遗赠等内容。在上述内容中，以下问题需要加以改进和完善。

（一）遗嘱形式

关于遗嘱形式，《继承法》规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。《继承编草案》对自书遗嘱、代书遗嘱的规定没有变化，但对录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱的规定有所完善，并增加了打印遗嘱。

对于录音遗嘱，《继承编草案》第916条将其改称为“录音录像遗嘱”，并规定：“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。”从本质上说，录音录像遗嘱应属于口头遗嘱，只是其载体为录音录像，与书面形式的遗嘱有别。〔29〕我国台湾地区“民法”第1195条就将录音遗嘱作为口授遗嘱的一种表现形式。《继承编草案》增加录像的形式，符合现代科技的发展，更有利于满足遗嘱人订立遗嘱的需求，是可取的。但这一规定也存在以下两个问题：其一，该条要求“遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像”，这里使用的“记录”一词显然不准确，因为“记录”属于书面形式的要求，而录音录像遗嘱本质上属于口头形式，并不存在“记录”的情况。对此，应改正为：遗嘱人和见证人应当在录音录像中口述其姓名或者展示其肖像。其二，该条同时要求记录“年、月、日”，但仅要求在录音录像中记录，这有所不妥。因录音录像存在容易篡改的缺陷，因此，对于录音录像遗嘱应当要求遗嘱人和见证人将录音录像资料当场密封，并在密封处签名，记明年、月、日。

对于口头遗嘱，《继承编草案》第917条将其修改为：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱经过三个月无效。”这里增加了无效期限的限制，是合理的。但该条规定在以下两个方面也需要改进：一方面，该条中“遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱”的表述不妥，应改为“遗嘱人能够用其他形式立遗嘱”；另一方面，该条没有要求见证人根据遗嘱人的口述内容进行记录，这容易导致因见证人的记忆问题而出现内容偏差，故应增加见证人记录的要求。

对于公证遗嘱，《继承法》的规定很简单，《继承编草案》第918条增加了一些内容，规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。公证机构办理遗嘱公证，应当由两个以上公证员共同办理。特殊情况下只能由一个公证员办理的，应当有一个以上见证人在场。”笔者认为，《继承编草案》增加特殊情况下公证遗嘱的订立条件有所不妥，应予删除。尽管这种规定能够更好地满足遗嘱人的需求，但办理遗嘱公证本身就是很复杂的程序，即使出现特殊情况也不宜简化公证程序。同时，何为特殊情况也不易确定，容易引起争议。

打印遗嘱是《继承编草案》第915条新增的遗嘱形式：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。”笔者认为，法律应当允许通过打印方式订立的遗嘱，但不应将其作为一种独立的遗嘱形式。一方面，打印只不过是书写的另一种形式，与手写并没有本质上的差别。例如，按照《英国遗嘱法》的规定，遗嘱应当采取书面形式，至于书面形式的具体书写方式，遗嘱人可以手写，也可以用机器打字方式。《国际遗嘱形式统一法》第3条也规定，遗嘱需用书面作成，但它不要求立遗嘱人本人书写，遗嘱可以用任何文字写成，可以手写，也可以用其他方式书写。另一方面，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱都可以通过打印的方式表现出来，特别是公证遗嘱通常都是打印的。因此，如果将打印遗嘱作为与其他形式的遗嘱并列的一种遗嘱方式，它们相互之间会发生混淆。笔者建议，可以扩大书写的含义，将打印涵盖在内，允许自书遗嘱、代书遗嘱采用打印的方式。当然，通过打印方式订立的遗嘱在程序要素上应当有更为严格的要求，如要求遗嘱人和见证人在每页上签字。

（二）遗嘱撤回

《继承法》第20条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”这一规定存在两个缺陷：一是“撤销”使用不当，因为在遗嘱尚未生效的情况下，遗嘱不发生撤销问题，只可以撤回；二是赋予了公证遗嘱优先效力，因为遗嘱形式不应存在效力优劣之分，其效力只能通过订立时间认定。对此，《继承编草案》第921条作了修正：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”应当说，《继承编草案》的这一规定是可取的，但仍有一个问题不够明确，即遗嘱撤回之撤回对被撤回之遗嘱发生何种效力？对此，域外立法例上有复活主义与不复活主义两种模式：〔30〕采取复活主义的立法，参见《德国民法典》第2257条；采取不复活主义的立法，参见《日本民法典》第1025条。前者认为，遗嘱人撤回第二遗嘱有使原遗嘱复活之意，应尽量让遗嘱有效；后者认为，原遗嘱既已被撤回，则应视为自始不存在，不得因撤回原遗嘱之再撤回，再回复原遗嘱之效力。在理论上，除复活主义与不复活主义两种主张外，还存在折中观点，认为原则上应解释为原遗嘱不复活，但遗嘱人明确表示使原遗嘱复活的，则从遗嘱人的意思。〔31〕参见前引〔13〕，戴炎辉、戴东雄、戴瑀如书，第309—314页；前引〔13〕，林秀雄书，第264页。应当说，遗嘱撤回的撤回关系到原遗嘱的效力，直接影响着遗产的继承，因此，立法上有必要加以明确。笔者认为，遗嘱撤回是独立的单独民事法律行为，一经作出即发生法律效力，原遗嘱视为自始不存在，不应存在所谓的复活问题，否则会与民事法律行为理论产生矛盾。因此，民法典继承编应采取不复活主义。

（三）遗嘱的效力

关于遗嘱的效力，《继承编草案》维持了《继承法》的规定，仍规定了四种遗嘱无效的情形。应当说，无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立遗嘱属于缺乏遗嘱能力的遗嘱，伪造的遗嘱与遗嘱被篡改的内容属于虚假的遗嘱，因而认定其无效不存在法理障碍。但是，受欺诈、受胁迫所立的遗嘱是否应为无效则值得探讨。从立法例上看，对于受欺诈、受胁迫所立遗嘱的效力，有的采取无效说，如意大利、瑞士等；〔32〕参见《意大利民法典》第624条、《瑞士民法典》第469条。也有的采取可撤销说，如德国、葡萄牙等。〔33〕参见《德国民法典》第2078—2082条、《葡萄牙民法典》第2201条。

从欺诈方、胁迫方来说，受欺诈、受胁迫订立的遗嘱存在两种情形：一是继承人欺诈、胁迫被继承人订立遗嘱。在这种情况下，如果情节严重的，继承人应丧失继承权；二是继承人之外的第三人如受遗赠人或其他人采取欺诈、胁迫的手段使被继承人订立遗嘱。《继承法》及《继承编草案》并没有区分上述两种情形，按文义解释，应当认为上述两种遗嘱均为无效。但笔者认为，上述情形不宜按照无效遗嘱处理，而应当按照可撤销遗嘱处理，主要理由在于：一方面，按照《民法总则》的规定，一方或第三人以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方或受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销（第148—150条）。可见，欺诈、胁迫是民事法律行为可以撤销的事由。遗嘱亦是一种民事法律行为，没有理由不遵循这一规则。另一方面，按照可撤销的民事法律行为，撤销权属于受欺诈方或受胁迫方。在遗嘱中，受欺诈方或受胁迫方为遗嘱人。但因遗嘱于遗嘱人生前并没有生效，故遗嘱人无从撤销遗嘱。但法律上已经赋予遗嘱人对于遗嘱的撤回权，而这足以使这类遗嘱不发生效力，实现与无效遗嘱同样的效果。即使在遗嘱人生前没有行使撤回权的情况下，也并不意味着遗嘱就会发生效力。法律可以赋予继承人及利害关系人对这类遗嘱的撤销权，因继承人及利害关系人最了解这类遗嘱对其是否有利，由其决定遗嘱的效力是最优的选择。当然，这种撤销权也应有期限的限制。

四、遗产的处理

《继承编草案》第4章为“遗产的处理”，共设19个条文，主要规定了遗产管理、继承开始通知、遗产保管、转继承、遗产分割、遗赠扶养协议、遗产债务偿清、无人继承又无人受遗赠的遗产之处理等。在上述内容上，以下问题应当加以改进和完善。

（一）遗产共有的形态

继承开始后，遗产归继承人共有，但该共有是共同共有还是按份共有，域外立法例有不同的规定。〔34〕采取按份共有的立法，参见《法国民法典》第815条、《奥地利民法典》第820条和第821条、《葡萄牙民法典》第2098条、《俄罗斯民法典》第1164条、《秘鲁民法典》第844条、《日本民法典》第899条、《韩国民法典》第1007条；采取共同共有的立法，参见《德国民法典》第2032条以下、《瑞士民法典》第602条。在我国，关于遗产共有的形态，现行法上并无明确规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第177条将遗产共有解释为共同共有：“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。”但在《物权法》颁布后，该条解释被废止，其理由为“与物权法有关规定冲突”。在民法典继承编的编纂过程中，关于遗产共有的形态，《继承编室内稿》第34条规定：“继承人有数人的，遗产在分割前由全休继承人共同共有。”但《继承编征求意见稿》与《继承编草案》将其删除，并没有就遗产共有的形态加以规定。在理论上，学者间对遗产共有的形态存在不同的认识。有人认为，遗产共有应为按份共有；〔35〕参见冯乐坤：《共有继承遗产的定性反思与制度重构》，《法商研究》2011年第2期，第133页。有人认为，遗产共有应为共同共有；〔36〕参见前引〔20〕，王利明文，第182页；前引〔22〕，杨立新文，第85页。还有人认为，有共有家庭生活关系的继承人对遗产的共有为共同共有，否则应为按份共有，但继承人有特别约定的除外。〔37〕参见马新彦、卢冠男：《民法典编纂中继承法编几个问题的探讨》，《当代法学》2017年第3期，第72页。笔者认为，遗产共有的形态属于继承法规范的必备规则，立法上应当加以明确，并应设计为共同共有。其一，在遗产继承中，尽管继承人有法定应继份，且遗嘱中也可能指定继承人继承某特定遗产，但这种份额并不是按份共有中的份额，继承人并不享有转让的权利；而且，继承人清偿遗产债务并不以应继份加以确定，而是以继承人实际分得的遗产为限承担连带责任（应继份与实际分得的遗产份额并不相同）。因此，遗产共有并不符合按份共有的属性。其二，以继承人之间是否具有家庭关系为标准区分遗产为按份共有或共同共有，这不仅与继承法的强行性不符，也会使法律无法设置统一的共同继承规则。其三，继承人之间不可能存在就遗产共有形态加以约定的情形：在继承开始前，继承人之间的约定无效，因处理了被继承人的遗产；在继承开始时，继承人之间不可能就遗产共有的形态加以约定；在继承开始后，继承人之间约定遗产归共有人按份共有，这属于遗产的分割方式，是将遗产的共同共有转变为按份共有。这是允许的，但并不是对遗产共有的约定。

（二）遗产分割

关于遗产分割问题，《继承编草案》应从以下三个方面加以改进和完善。

1.删除无实质意义的条款

《继承编草案》第932条规定：“夫妻共同所有的财产，除有约定的以外，分割遗产的，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”第936条规定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何人不得干涉。”上述两条规定分别来源于《继承法》第26条和第30条。应当说，上述规定在《继承法》的制定年代具有一定的意义。但在当今社会，这些内容已经属于法律常识性内容，并无实质意义，立法上无需再加以规定，应予删除。

2.改进保留胎儿继承份额的遗产分割原则

关于胎儿的继承问题，《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”《继承编草案》第934条将其修改为：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这里将“出生时”改为“娩出时”，符合《民法总则》第16条的规定，是可取的。但该规定作为遗产分割的原则仍存在如下缺陷：遗产存在重新分割的可能性，会造成人力、物力的浪费，也容易引起继承人之间的利益冲突。而这种现象在以下三种情况下都会发生：其一，胎儿娩出时为死体的，为胎儿保留的继承份额应重新进行分割；其二，存在多个胎儿而保留的继承份额不足的，需要对保留不足的份额进行补足而重新分割遗产；其三，在保留胎儿的继承份额后，若孕妇流产的，亦需要对保留的遗产份额进行重新分割。因此，为避免重新分割遗产的现象出现，笔者建议，民法典继承编应当参照域外立法例，〔38〕参见《德国民法典》第2043条、《瑞士民法典》第605条、《意大利民法典》第715条、《俄罗斯民法典》1166条、《秘鲁民法典》第856条。明确规定：“涉及胎儿继承时，应于胎儿出生后，始得分割遗产。”

3.增设遗产分割的效力规则

关于遗产分割的效力，立法例与学说上有溯及主义（认定主义）与移转主义（创设主义）之分。前者主张，遗产分割实际上只是继承人既有权利的一种认定，因为继承人因分割而获得的部分本即自始属于各自所有，分割只是一种宣告而已。因此，遗产分割的效力溯及至继承开始时。后者主张，遗产分割是继承人之间就分得部分所进行的相互移转，类似于互易或买卖，故继承人只能在分割后，才能就分得部分取得单独所有权。

我国现行《继承法》并无遗产分割效力的规定，《继承编草案》亦未设置相关规则。笔者认为，遗产分割的效力具有重要的规范意义，直接影响着遗产物权的变动，与继承人有着直接的利害关系，立法上应当加以规定。基于我国在物权变动上采取的债权形式主义模式，遗产分割的效力宜采取移转主义。这是因为，按照债权形式主义，物权变动除当事人的意思表示外，还须完成法律规定的公示手续（动产交付、不动产登记）；而物权变动公示手续的完成，无法溯及至继承开始时。同时，在为保护继承人的利益，继承人之间对分割后的遗产应当承担瑕疵担保责任，而该瑕疵担保责任的理论基础就在于遗产分割是当事人之间就分得部分的相互移转。因此，只有采取移转主义，才能与继承人之间的瑕疵担保责任保持逻辑上的和谐。笔者建议，我国民法典在遗产分割的效力规则上，可以采取两种方案加以设置：其一，在继承编设置如下两项规则：（1）继承人自遗产分割的效力发生时起，〔39〕共有物分割效力的发生时间，因协议分割或裁判分割而有所不同。在前者，如分割物为不动产，则分割效力的发生时间为不动产登记完成时；如为动产，则为交付时。在后者，分割效力的发生时间为分割共有物判决确定（生效）时。参见王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2010年版，第248页。取得分得部分之所有权；（2）继承人分割所得的遗产有瑕疵的，其他继承人应当分担损失。其二，由于遗产分割属于共有物分割的一种具体形态。因此，民法典可以在物权编的共有制度设置共有物分割的上述两种效力规则，继承编不再单独规定，采取参照适用的方式。从节约立法成本的角度看，后一种方案更为可行。但遗憾的是，《物权法》对共有物分割的效力亦缺乏系统性规定，仅设置了共有人对分割所得部分的瑕疵担保责任（《物权法》第100条第2款），《民法典物权编草案》亦是如此。据此，民法典物权编应进一步完善共有物分割的规定，同时设置共有物分割的移转主义与共有人之间的瑕疵担保责任；而民法典继承编可以不再重复规定，参照适用即可。

（三）遗产债务的清偿

《继承编草案》整合了《继承法》《继承法意见》关于遗产债务清偿的规定，设置了相关规则。但从《继承编草案》的规定看，如下问题需要加以改进和完善。

第一，关于条文排列结构。《继承编草案》第938条、第940—942条是关于遗产债务清偿的规定，而第939条是关于无人继承又无人受遗赠的遗产归属之规定，与遗产债务清偿无关。由此可见，第939条的位置不当。

第二，关于遗产债务的清偿顺序。《继承编草案》第938条规定：“遗产分割前，应当支付丧葬费、遗产管理费，清偿被继承人的债务，缴纳所欠税款；但应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当的遗产。”该规定确定了先清偿债务后分割遗产的做法，这是妥当的，有利于保护债权人的利益。但其存在两个问题需要讨论：一是丧葬费是否应从遗产中支付？对此，德国民法将丧葬费列入遗产债务之中，属于继承事件债务。〔40〕在德国民法上，遗产债务包括被继承人债务和继承事件债务。前者是指被继承人生前所欠下的债务，后者是指继承开始时所产生的债务以及因被继承人死亡而产生的与遗产有联系的债务。参见前引〔28〕，雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯书，第177—178页。按照《德国民法典》第1968条规定，继承人应当负担被继承人的丧葬费用；葡萄牙民法将丧葬开支及附随之宗教仪式之开支列入遗产负担的范围，从遗产中支付；〔41〕参见《葡萄牙民法典》第2068条。我国台湾地区“民法”并没有将丧葬费作为遗产债务，但因其具有共益费用的性质，仍从遗产中支付。〔42〕参见前引〔13〕，林秀雄书，第86页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，台湾三民书局2014年，第116页。笔者认为，一方面，遗产债务与继承费用应当加以区分，前者仅为被继承人所应承担的债务，并应从遗产中支付；后者是因继承而发生的费用，如遗产管理费用、遗产分割费用、遗嘱执行费用等，这些费用与被继承人并无直接关联，不应认定为被继承人所负的债务，亦不属于继承人所应继承的部分。但是，考虑到这些费用的支出与遗产处理直接相关，对继承人、被继承人的债权人均为有利，故可以从遗产中支出。另一方面，丧葬费不宜列入继承费用。这是因为，处理被继承人的丧事而支出的费用，并不是基于遗产的继承与处理而产生的，对于继承人继承和清偿被继承人的债务也无共益属性。从法律和道德上讲，继承人有义务殡葬被继承人，并承担由此所支出的费用，而不应从遗产中支付。〔43〕参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第201页。否则，将有损被继承人债权人的利益。而且即使继承人放弃继承或丧失继承权的，也应当承担丧葬费用。据此，笔者建议，《继承编草案》第938条中的“丧葬费”应当删除。二是遗产债务的清偿顺序如何确定？在删除丧葬费后，关于清偿顺序的规定，就主要涉及继承费用、遗产债务、税款的清偿顺序问题。对此，有学者主张，民法典继承编应当设置遗产债务的顺序，具体为：（1）合理的丧葬费用；（2）遗产管理费或遗嘱执行等继承费用；（3）被继承人的生前债务及家庭债务中应当由遗产承担的债务；（4）被继承人生前欠缴的税款。笔者认为，民法典继承编没有必要规定具体的清偿顺序，可以按照民事诉讼法的相关规定执行即可。但应当明确继承费用的优先性，即只有在支付继承费用后，才能清偿债务。

第三，关于遗产分割后的债务清偿。《继承编草案》第940条规定：“遗产已经分割的，继承人清偿被继承人的债务、缴纳所欠税款以所得遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”“继承人放弃继承的，对被继承人的债务和所欠税款可以不负偿还责任。”该条规定包括三层含义：一是遗产已经分割的，继承人清偿债务的限度；二是继承人超过遗产实际价值自愿偿债的许可；三是放弃继承可以免除清偿债务。应当说，前两层含义是遗产债务清偿的基本规则，无论遗产是否已经分割，其均应适用之，故将其限定于“遗产已经分割的场合”有所不妥。而后一层含义在遗产已经分割的情况下是不会发生的。因为继承人放弃继承的，就不会参与遗产分割。

综上所述，笔者建议，对于《继承编草案》第938—940条应当进行重新设计，具体为：（1）第939条调整至第942条之后，集中规定遗产债务的清偿。（2）关于遗产债务的清偿设定为3条：其一，“继承人继承遗产应当在遗产实际价值范围内清偿被继承人的债务，但超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还除外。”其二，“继承人放弃继承的，对被继承人的债务可以不负偿还责任。”其三，“继承人应当在支付遗产管理费后，按照民事诉讼法的规定清偿被继承人的债务；但应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当的遗产”。

（四）无人继承又无人受遗赠的遗产之处理

关于无人继承又无人受遗赠的遗产之处理，我国现行《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”对此，《继承编草案》第939条将其修改为：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”这一规定存在三个问题：第一，相关规定在民法典内部体系上不协调。《民法典物权编草案》第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。”拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定（第114条）。可见，这里的遗失物等归国家所有后，但并没有明确具体用途的要求，这就与《继承编草案》第939条产生了体系上的不和睦。对此，笔者认为，是否明确“归国家所有”后的具体用途，民法典应当保持一致：或者在遗失物的规定中，增加其归国家所有后亦用于公益事业的规定；或者删除无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有后用于公益事业的规定。第二，缺乏程序性规定，如关于寻找继承人和遗产债权人的程序等，应加以补充。第三，表述存在问题，缺乏但书的衔接。从《继承编草案》第939条的规定来看，无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有或归集体所有制组织所有并非并列关系，〔44〕两者若为并列关系，则无论无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有或归集体所有制组织所有，均须设置死者身份的限定词。而是归国家所有是原则，归集体所有制组织所有是例外。既然是例外规定，条文表述上就应当通过“但书”加以衔接。因此，该条应修改为：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业。但死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”