【摘 要】 陈述与担保条款是国际商事合同中的重要条款，更是跨国并购协议中不可或缺的条款。当事人“陈述并担保”是合同中常用的表达方式，“陈述”与“担保”往往在合同中并肩出现，法律英语教材在讲述法律英语词汇具有同义重复的特点时也经常以“陈述并担保”为例。但实践表明二者在法律意义上有显著区别。本文拟以Idemitsu Kosan案为例，辨析二者的区别，令读者重视二者可能导致的不同法律后果。

【关键词】 陈述 担保 并购

一、基本案情

2009年11 月12日Idemitsu Kosan公司（以下简称买方）与Sumitomo公司（以下简称卖方）及其全资子公司欧洲Sumitomo有限公司（以下简称SCE公司）订立股份转让协议（以下简称协议），约定由以5.75亿美元的价格收购Sumitomo公司及其全资子公司欧洲Sumitomo有限公司（以下统称卖方）全资持股的英国Summit石油有限公司。双方完成交割后将Summit英国石油有限公司更名为Idemitsu英国石油有限公司。股份转让协议第6条规定卖方按附则4的规定就自身及自身持有的股份向买方承担担保责任。附则4具体规定了与公司有关的一系列担保。事后买方发现公司持有的海上石油天然气权益涉及重大债务。根据股份转让协议的规定，如果以卖方违反担保为由主张赔偿，必须在交割后18个月内提出。买方承认已经超出18个月的时限。买方主张协议担保条款载明的声明有陈述的性质，旨在诱使买方订立股份转让协议，根据英国1967年反错误陈述法第2条第1款，卖方构成错误陈述，应赔偿卖方1.059亿美元的损害赔偿金。买方则主张担保条款仅具有担保的性质，不构成担保，更不构成错误陈述。因此，担保违约是否同时构成错误陈述是本案争议的焦点。

二、陈述与担保比较

（一）概念比较

《布莱克法律词典》将“陈述”定义为“为引诱他人订立合同而做出的陈述”，而“担保”则是“对某项事实的真实性做出的承诺”，保证与合同标的相关的某项事实与其表述或承诺的内容相一致或者该事实将与其表述或承诺的内容相一致。如Great Atlantic & Pacific Tea Co. v. Walker， 104 S. W.2d 627，632 （Tex.Civ.App.—Eastland）案中法官所言：担保是一份与合订立之时做出的，构成合同组成部分的表述担保是对现在或过去事实的陈述，涉及商品的特征、质量和所有权等等，担保人通过担保来保证某些事实在担保人表述时是真实的事实或者将来会成为真实的事实。”

（二）时间差异。

二者做出的时间不同。陈述是先合同的陈述，担保是合同时的担保。二者保证或陈述的事实存在的的时间不一定相同。担保可以是对担保做出之前的情况的承诺，也可以是对担保做出之后未来的情况的承诺，而陈述只能是对担保做出之前的事实的陈述。简言之，担保可以是对过去的担保，也可以是对将来的担保。而陈述只能是对过去的陈述。未来的“事实”通常不能构成陈述的基础，因为没有人能够了解未来。充其量，有人可以有意见。Knneth A. Adams认为美国律师协会商法部在《股份买卖示范协议评述》中对陈述与担保在时间方面的差异做了最佳描述：“陈述是对过去或当时的事实的表述，担保对当时或未来情况的真实性的承诺。”

（三）救济方式不同。

比较陈述与担保最重要的区别在于二者的救济方式不同。担保在法律性质上属于一种合同承诺，属于合同法律调整的范畴。如担保人担保不实，应依据合同法律的规定承担违约责任。而错误陈述在法律上属于侵权法调整的范畴。如一方违反担保，其承担的是因违反合同担保条款而应承担的违约责任，被担保人作为非违约方仅享有请求损害赔偿的权利，而陈述人如果虚假陈述，其承担的是因其虚假陈述而应承担的侵权责任，被陈述人不仅有权请求陈述人承担赔偿责任，还可以要求撤销合同。即使在均适用损害赔偿这一救济方式的情况下，按时完成赔偿起算日期和赔偿标准也迥异。担保违约责任在令非违约方获得对方未违反担保的情况下非违约方应享有的利益，赔偿金额为买方实付金额与正确的营业额之间的差价。而对虚假陈述提供的救济则意在使被陈述方恢复到陈述方未做出虚假陈述的状态，金额可以等同于甚至高于并购交易总金额。在Sycamore Bidco Ltd诉Breslin [2012] 案中，依据私募股权公司计算初始报价时使用的财务模型计算该差价为475万英镑，而并购交易金额为1600万英镑。如依担保违约索赔，赔偿金额不超过500万英镑，而买方声称欲使被陈述方恢复到陈述方未做出虚假陈述的状态就意味着如果当初买方知晓真实的营业额数额就不会进行收购交易，即赔偿额应当相当于收购价格，收购价格为1600万英镑。而最终法院判决不构成陈述，仅按违反合同关于担保的约定判决赔偿差价500万英镑。可见，担保和陈述的法律后果差异悬殊，在该案中导致的赔偿金额差额就达千万余英镑。

三、法院裁决

法院认为在法律意义上，陈述和担保有显著区别协议第6条和附则4仅仅构成担保，不具有陈述的性质。如果卖方对协议标的做出某项担保，卖方仅仅是在表达信息，并不是在做陈述。僅仅因为担保的内容也可以作为陈述的事实是不能判定担保就是陈述的，关键要看卖方是否有做出陈述的意图。法院从以下方面论证了买方主张卖方虚假陈述所依据的第6条和附则4仅有担保的意图，无意成为陈述的内容，具体理由如下：

从合同本身来看，担保部分的内容通篇描述为担保，担保人书写为大写的Warrantor。担保的内容始终按担保来措辞。担保条款中一直载明的是“担保”二字，而不是“陈述”。协议并未把陈述和担保混同规定在同一条款中，陈述条款和担保条款是分别规定的，陈述条款规定在第16.3条，担保条款规定在第6条。协议提述的披露函也对陈述和担保做出了区分。“对任何事项的披露均不暗示协议明示以外的陈述、担保或承诺。”第8条对担保做出了重大的责任限制，而这一条并未提及陈述。第8条显然是责任构架的重要组成部分。假设担保真能同时构成陈述，根据本条的严谨措辞，不实陈述不适用本条规定的责任限制。这样的话，卖方就丧失了大量的保护，享受不了这一重要的责任限制。这有悖商业逻辑，不可能是卖方的意图。

从交易性质来看，本案交易金额巨大，当事人为实力雄厚的大型跨国公司，在并购交易方面有着充分的经验，整个合同谈判过程是公平平等的，且聘请了经验丰富的专业人士（律师和会计师），从此类交易的一般情况可见，协议拟定者理应知晓担保和陈述的显著区别。

四、启示

（一）合同用语的准确性，重视各项合同解释原则的运用。语义解释始终是合同解释的首要原则。除非不得已，一般情况下不会背离文字原意对文字做扩大或缩小解释。如1625年英国Chandelor v. Lopus所述，使用不同的动词可能导致不同的法律救济方式。对于陈述与担保这类同義反复的法律术语更是要注意其间的细微差别，特别是构成要件和法律责任方式的差异。有学者建议，作为卖方律师，谨用“陈述”一词，并且最好是在协议中明确排除侵权责任和撤销合同的救济方式。

（二）重视准据法的选择。同样是关于陈述与担保关系的认定，适用英国法和适用美国法极可能导致不同的判决结果。美国法律认为二者虽然理论上有区别，但是在并购交易的实践区分二者的意义并不大。Adam等美国学者更是认为区别陈述与担保是草拟合同中的麻烦事，应当废除使用担保并陈述（warrant and represent）这样的表达方式。而英国案例明显认为“在法律意义上陈述与担保有着明显的区别 ”。这也是为什么在英国，卖方律师往往不愿意在协议中使用“陈述”一词。删除陈述一词就是为了避免错误陈述法提起侵权之诉，避免被要求撤销并购交合同。

（三）办理陈述与担保保险。智者千虑必有一失，要更好的规避陈述与担保条款可能涉及的风险应当办理陈述与担保保险。陈述与担保条款往往规定了较短的索赔时效，且诉讼过程漫长而艰辛，耗时耗资耗力且结果不确定，即使胜诉也可能应对方无偿付能力而得不到赔偿，通过保险则可获得更长的索赔期限、更长的赔偿金额，更有保险公司的高偿付能力和理赔过程的便利性作保险（无需诉讼）期限。陈述与担保保险也很受卖方欢迎，它有利于卖方降低因不可知的违约而受买方索赔的风险。因此陈述与担保保险是一项双赢措施，有利于买卖双方减少谈判障碍，缩小双方要求之间的差距，加速交易达成，促进双方长期的合作关系。

【参考文献】

[1] Idemitsu Kosan Co， Ltd v Sumitomo Corporation [2016] EWHC 1909 （Comm） ; https：//www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff75060d03e7f57eab300

[2] Knneth A. Adams， A Manual of Style for Contract Drafting， 2018

[3] Simon M. Lorne & Joy Marlene Bryan， Acquisitions and Mergers： Negotiated and Contested Transactions § 3：57

[4] Sycamore Bidco Ltd v Breslin [2012] EWHC 3443 （Ch）;Http：//www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2012/3443.html#para200

作者简介：沈陵，女，汉族，国际经济法硕士，四川省社会科学院法学研究所助理研究员。