张晓丽

摘要：诈骗刑事案件根据诈骗目标数额能否查证，可将其分为目标数额明确的诈骗和目标数额难以查证的诈骗。这两种诈骗犯罪在多种犯罪结果并存的情况下如何定罪量刑，至今争议不断：目标数额明确的诈骗犯罪中，当诈骗犯罪中既有得手数额又有未得手数额时，应当以哪一个数额作为定罪量刑的依据;目标数额难以查证的诈骗犯罪中，既有得手数额又存在“其他严重情节”时应当如何定罪量刑。讨论认为，目标数额明确的诈骗应当以目标数额作为定罪量刑的依据，目标数额难以查证的诈骗应当采想象竞合的做法。

关键词：数额犯;未得手数额;目标数额;严重情节

中图分类号： D924.3文献标志码： A 文章编号：1672 0539（2019）05 0036 06

一、引言

2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）将诈骗刑事案件根据诈骗数额能否明确分为了目标数额明确的诈骗和目标数额难以查证的诈骗。

目标数额明确的诈骗，当一个犯罪既有“既遂数额”又有“未遂数额”时，该以哪一个数额作为定罪量刑的标准，学界和实务界对此至今未达成一致。笔者认为，诸论者对此情况下的两个数额称作“既遂数额”和“未遂数额”是错误的。一个案件整体上的形态非既遂即未遂，不可能即既遂又未遂。在此情况下，既遂数额应当称作得手数额，未遂数额应当称作未得手数额，详见图1。理论和实务界对这两个数额名称的混称不仅导致理論上概念的混同，还会导致案件形态认定的混乱。

目标数额难以查证的诈骗，当犯罪中既有得手数额又有“其他严重情节”时应当如何定罪量刑，理论中尚未有定论，司法中做法也不一。

下面笔者将对这两种情形分别进行讨论。

二、目标数额明确的诈骗犯罪得手数额和未得手数额并存的量刑问题

（一）数额犯中得手与未得手并存时现存的四种处理方法

诈骗、盗窃、敲诈勒索等数额犯罪中，当既有得手数额，又有未得手数额时，到底以哪一个数额作为犯罪数额，实践中存在以下四种处理方法。

第一种处理方法是，以犯罪既遂论处，根据已经实现的犯罪数额来定罪量刑，不考虑未实现的数额[1]。张明楷教授认为，盗窃罪中所规定的法定刑升格条件，都不是真正意义上的加重构成要件，只是量刑规则，因而不存在加重犯罪的未遂问题[2]。他认为，法定刑升格以超出前一档法定刑为前提，如果没有达到前一档法定刑的条件，就不可能符合法定刑升格的条件[3]。

第二种处理方法是，按照同种想象竞合犯的处罚原则处理[1]。对于此种处理方法，有论者认为，单次盗窃数额（特别）巨大财物的未遂与单次盗窃数额较大财物的既遂，并非法条竞合，而是想象竞合关系[4]。另有论者指出，如果一个行为既触犯了一般基本构成要件，又触犯了修正构成要件或派生构成要件，尽管是同一个罪名，但仍然符合想象竞合犯的特质[5]。

第三种处理方法是，以一罪论处，重刑吸收轻刑。即诈骗既有得手，又有未得手，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚[6]。

第四种处理方法是，将案件总体认定为犯罪未遂[7]。此种处理方法以目标数额选取对应的法定刑幅度，在该法定刑幅度内，以得手与未得手的数额比例调节适用具体刑罚，既遂额越多，处罚越重，反之，处罚越轻[8]，即未遂的量刑应当在其法定刑幅度内随着图1中P点的移动而移动，P点越靠近B点处罚越重，越靠近A点处罚越轻。

本文支持第四种处理方法。

（二）在法理上对前三种处理方法的质疑及对第四种处理方法的证成

1.对前三种处理方法的质疑

第一种处理方法中张明楷教授将数额加重犯中的数额一概视为量刑规则，虽然有其“构成要件是违法行为类型”之类型化思维的根据，但是却存在不加分析地照搬德日学者观点而忽视我国与德日等国在立法方式上的重大差异之嫌[9]。在我国刑法既定性又定量还分档次的立法模式下，形式上同一行为类型所对应的，不仅有罪与非罪的区别，而且有基本犯和加重犯的区别，完全不同于德日等国的仅有行为类型的区别[9]。

第二种和第三种处理方法都将同一案件当中的得手数额和未得手数额分开认定，不论他们是用想象竞合的处理方法还是重刑吸收轻刑，二者皆将得手数额和未得手数额分开认定，将其称为既遂和未遂，这种对数额本身的性质认定就是错误的。原因在于，诈骗是一个由多数的动作联合成的一个行为，这些动作可以看作诈骗的系列行为，即基于一个初始目标数额计划和实施之后的一系列行为。

2.对第四种处理方法的证成

首先，刑法上所称的行为，有单一的动作为一个行为的，也有多数的动作联合成一个行为的。比如行为人基于杀人目的实施行为，行为未遂只能认定为故意杀人未遂，而不能将行为分割成故意伤害既遂和故意杀人未遂两部分。比如甲以杀人故意砍乙，致乙轻伤之后逃走，不能将甲的行为认定为故意伤害乙的既遂和故意杀乙的未遂，应将甲的伤害行为认定为故意杀人未遂，即一个目标引领下的行为结果只能是此目标的实现与否，而非其他阶段性目标的实现与否。诈骗行为也是基于一个诈骗目标而实施的系列行为，诈骗目标统领和指导其接下来实施的所有诈骗行为，所有诈骗行为共同作用促成整个诈骗目标的实现，所以其既遂应该是整体诈骗目标的实现，而非实现其中一部分，如果只实现一部分，那就应该认定其整体诈骗目标未实现，即整体未遂，而不能分别认定其一部分既遂、另一部分未遂。以最高院发布的指导案例62号为例，案中王新明的目标诈骗数额是100万，其接受定金和首付款的行为是这一系列行为中的一部分行为，既遂的30万元是他在这一系列行为当中将其犯罪意念转化成现实的部分。如果他的犯罪行为没有被石景山区住建委工作人员发现，也就是没有外在因素的强制干扰，他仍将继续实施诈骗行为来实现未得手的70万元，从而使其整体的诈骗目标作为一个整体行为加以实现。就行为结果而言，王新明的诈骗目标是100万元，其行为结果只存在诈骗100万元既遂和诈骗100万元未遂两种情况，认定他诈骗30万既遂，根据主客观相一致原则，其诈骗目标则为30万元，认定他诈骗70万元未遂，根据主客观相一致原则，其诈骗目标则为70万元，而这两个目标数额是与行为人犯罪目标数额不符的。

再者，诈骗行为对受害人财产的主观恶性从行为人犯意形成时就已经产生了，此时能够衡量其主观恶性的标准就是其诈骗的目标数额[10]。在上述第一种处理方法中只对得手数额进行处罚而不论未得手数额，只取了主观恶性的一部分与其对应的既遂数额，未能全面评价行为人的主观层面;第二种处理方法同样降低了行为人的主观恶性，将二者认定为两罪，实行想象竞合，生硬地将一个主观恶性大的犯罪分成了两个主观恶性小的犯罪;第三种处理方法虽然未将得手部分和未得手部分分为两个犯罪，重刑吸收轻刑，以一罪论处，但是这种处理方法也是将案件分为两部分进行评价，也会产生与第一二种处理方法同样的问题。以王新明案为例，根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》的规定，将得手和未得手部分单独评价，分别认定既遂30万元、未遂70万元，而行为人的目的是诈骗100万元，不论是认定既遂30万元还是认定未遂70万元，都从数额要件上降低了其主观恶性。

（三）在量刑上对四种处理方法量刑结果的对比分析

在量刑时，这四种定罪量刑的方法会在相同的犯罪数额范围内得出不同的判决结果，本文以北京市诈骗犯罪数额标准为例，将诈骗案件量刑时的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”定为“5000元以上，10万元以下”“10万元以上，50万元以下”“50万元以上”，对应的法定刑幅度分别是3年以下有期徒刑，拘役或者管制、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者无期徒刑。为了方便行文，将其分别称为第一刑档、第二刑档和第三刑档。另外，因第二种处理方法和第三种处理方法在量刑方面具有同一性，故为简化论述将二者合称为《诈骗案件解释》的处理方法（1）。

1.当得手数额未达到入罪标准时，未得手数额可能存在的三种情况

（1）未得手数额未达到入罪标准，整体未遂数额也未到达入罪标准。此时行为人主观上没有占有数额较大财物的目的，客观上虽然实施了对受害人财物的诈骗行为，但是该财物的价值不在刑法保护的范围内，所以四种处理方法的量刑结果都是无罪。

（2）未得手数额未达到入罪标准，但是整体未遂数额达到数额较大的入罪标准。此时，按照第一种处理方法，只认定既遂，不追究未得手，此种情况下不入罪。按照《诈骗案件解释》的处理方法，既遂部分不入罪，未得手部分不入罪，最后结果也不入罪。按照第四种处理方法，以目标数额定罪量刑。这里出现了入罪和不入罪的分歧。

（3）未得手数额达到入罪标准。按照第一种处理方法，只认定既遂，不追究未得手，此种情况下不入罪;按照《诈骗案件解释》处理方法，得手部分不入罪，未得手部分入罪，以未得手部分量刑;按照第四种处理方法，以目标数额定罪量刑。

2.当得手既遂数额在5000元至10万元即数额较大范围内时，未得手数额可能有四种情况

（1）未得手数额没有达到入罪标准。按照第一种处理方法，仅以得手数额在数额较大范围内量刑，即在第一刑档，并且无论未遂数额如何变化，这个量刑结果是不会发生改变的;按照《诈骗案件解释》的处理方法，先确定得手数额的法定刑幅度是第一刑档，未得手数额不入罪，则采得手部分的法定刑幅度;按照第四种处理方法，认定整体未遂，采目标数额的法定刑幅度，但是因为一些临界值的存在，所以整体未遂的法定刑幅度可能会出现两种情况：①得手数额加未得手数额得到的目标数额依然在5000元至10万元范围内，其法定刑幅度是第一刑档;②得手数额加未得手数额得到的目标数额范围超过了10万元，比如行为人得手97000元，未得手4000元，目标数额就是101000元，数额范围就跃升到了10万元以上50万元以下，此时的目标数额的法定刑幅度就升格到了第二刑档，至少是3年有期徒刑。在这种情况下，当目标数额跃升到數额巨大的范围内就会发生法定刑的升格，得出比《诈骗案件解释》更重的判决结果。

（2）未得手数额在5000元至10万元范围内。第一种处理方法得到的量刑结果还是在第一刑档;按照《诈骗案件解释》的处理方法，得手数额与未得手数额对应的法定刑幅度都是第一刑档，所以采得手数额的法定刑幅度;按照第四种处理方法，采目标数额的法定刑幅度，此时可能会出现以下两种情况：①目标数额依然在5000元至10万元范围内，其法定刑幅度是第一刑档;②目标数额跃升到了10万元以上50万元以下：比如行为人得手9万元，未得手9万元，目标数额18万元，其法定刑幅度是第二刑档。所以当目标数额跃升到数额巨大的范围内时，就会发生法定刑的升格，从而出现相比于第一种处理方法和《诈骗案件解释》的处理方法更重的判决结果。

（3）未得手数额在10万元至50万元范围内。按照《诈骗案件解释》的处理方法，得手部分的法定刑幅度是第一刑档，未得手部分的法定刑幅度是第二刑档，故按照未得手部分的法定刑幅度量刑;按照第四种处理方法，采目标数额的法定刑幅度，可能存在以下两种情况：①目标数额范围依然在10万元至50万元范围内，此时其法定刑幅度是第二刑档。②目标数额跃升到了50万元以上，比如行为人诈骗得手9万元，未得手49万元，目标数额58万元，其法定刑幅度就变成了第三刑档。所以当目标数额跃升到数额巨大的范围内时，因法定刑的升格导致判决结果更重。

（4）未得手数额在50万元以上范围内。按照第一种处理方法得出量刑结果是在第一刑档;按照《诈骗案件解释》的观点，得手数额的法定刑幅度是第一刑档，未得手部分的法定刑幅度是第三刑档，大于得手部分的法定刑幅度，所以在未遂部分对应的法定刑幅度内量刑。按照第四种处理方法，目标数额必定大于50万元，所以其法定刑幅度必然是第三刑档。此情况中，第一种处理方法和另外两种处理方法得出的判决结果不同，而后两种处理方法得出相同的量刑结果。

3.当得手数额在10万元至50万元范围内时，未得手数额可能有四种情况

（1）未得手数额没有达到入罪标准。在这种情况下，按照第一种处理方法得出的量刑结果是恒定的，即一直在第二刑档;按照《诈骗案件解释》的观点，得手部分的法定刑幅度是第二刑档，未得手部分不入罪，所以取得手部分定罪量刑;按照第四种处理方法，目标数额必定也在10万元至50万元范围内，所以其法定刑幅度也是第二刑档。此时三种处理方法得出的判决结果相同。