文/赵红梅

“三权分置”中集体土地所有权功能定位的基本思路

（一）做虚论

本文对该论的总体概括是：在农地“三权分置”中，做虚集体土地所有权+做实土地承包经营权+做实土地经营权。

1.做虚集体土地所有权。我国法学界大多数研究者基于“集体土地所有权主体制度存在缺陷”论述做虚集体土地所有权实属一种无奈的制度选择。有不少研究者进一步对做虚集体土地所有权（主要表现为弱化其限制土地承包经营权的处分权能）提出了具体的立法建议。如陈小君指出：“现行《农村土地承包法》有关于土地承包经营权转让须经发包人同意的规定，明显忽视了土地承包经营权的物权属性，抬高了放活农地经营权的制度成本，物权法修订时应予以纠正。”前述意见有些具有一定合理性，也有限度地被修正后的《农村土地承包法》的相关规定纳入了一部分。

2.做实土地承包经营权。将土地承包经营权塑造为权能充分、内容饱满的用益物权甚至自物权，以使其在三权中居于核心地位。即不仅仅强调土地承包经营权具有身份性，更强调其主要具有用益物权的财产性，并借此派生出土地经营权，故可谓做实土地承包经营权。但其实，我国“两权分置”下的土地承包经营权，因具有身份性，离民法理想状态下的可自由处分的真正的用益物权尚有不小差距，争议较大的问题还包括限制土地承包经营权抵押的法律规定。故主张做实土地承包经营权的研究者，也有部分主张先行缩小此差距，以为进一步做实借此派生出的土地经营权奠定扎实基础。修正后的《农村土地承包法》的相关规定较之前述修正前的相关规定，使土地承包经营权离民法理想状态下的可自由处分的真正的用益物权的差距有一定缩小，但没有明显缩小。

其实，早在将近20年前，我国就有研究不满足于仅将土地承包经营权塑造为独立用益物权。如叶华明确指出：“从产权的一般理论看，承包权具有所有权性质。”李凤章认为：对集体土地所有权“弱权利”“反权利”“空权利”最根本的消解，正是强化土地承包经营权等农户手上的土地权利。当土地承包经营权等土地权利被强化到无期限的限制、可以自由地流转，并且在用途上获得了法律限制之外的所有使用权利，其就成了类似于大陆法系所有权的权利。孙宪忠则沿着这一思路将做实土地承包经营权的理论推向了极致。他认为，不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人。实际上，我们应该承认农民集体是一个个具体的单一农民共同的资格形成的，农民本身享有最终所有权。农民的土地承包经营权，恰恰是他们行使自身权利的一种方式。所以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种“自物权”。修正后的《农村土地承包法》的相关规定没有受到该理论的影响。

3.做实土地经营权。我国法学界针对“三权分置”中土地经营权基本属性的研究，民法学者贡献了一些法律技术方面（不涉及价值判断）的智慧。代表性学说包括“用益物权”说、“债权”说，“债权”说又派生出“租赁权物权化”说、“特殊效力债权”说。就满足做实土地经营权的要求而言，毫无疑问“用益物权”说和“权利用益物权”说较之“债权”说更令人满意，然“债权”说派生出的“租赁权物权化”说和“特殊效力债权”说又大为缩小了它们之间实际的差距。确实，土地经营权的定性是一个政策选择问题，定性为物权性土地利用权（用益物权）或债权性土地利用权均无不可。“物权和债权的区分并非绝对，其间并不存在不可逾越的鸿沟。”

就本文研究而言，更为重要的是，是否有必要将土地经营权彻底做实，并非是一个无需深入思考就可以断然下结论的问题。

（二）名为做实实为异化论

本文对该论的总体概括是：在农地“三权分置”中，名为做实实为异化集体土地所有权+做虚土地承包经营权+做实土地经营权。

1.名为做实实为异化集体土地所有权。高富平认为：“三权分置”并不是简单地将土地承包经营权拆分为承包权和经营权并加以重新配置，而是对农民集体所有权及其所支撑的农民集体经济实现方式的重构。他对“三权分置”的理解近似于广东南海的土地股权化模式：农民集体保留土地所有权，并把土地从农户手中收回统一经营，发包、出租给专业农户、农业公司经营，经营者直接向农民集体支付土地使用费；农户的土地承包经营权被改造为集体土地的份额权利；农民集体在扣除集体提留等项目后，把土地经营费按份分配给农民。他认为：如此一来，在农地“三权分置”模式下，土地所有权由农民集体所有变成一种特殊的共有，土地所有权的性质发生了根本性变化。修正后的《农村土地承包法》的相关规定总体上与前述理论不相一致。

2.做虚土地承包经营权。高富平认为：“三权分置”的核心是原来的土地承包经营权的价值化，将其转变为农民集体所有权的份额，将土地的实际占有使用权交给专业农业经营者。农民集体成员在集体所有权中的“份额”真正体现为财产份额（所有权收益），而不是“实物”。前述高富平的理论彻底做虚了土地承包经营权，因为土地已被从农户手中收回而由农民集体统一经营（含对外发包、出租派生土地经营权），而农户享有的土地权利不再具有用益物权的基本属性，而纯化为农民集体成员全体作为共有人（名义上的“集体土地的所有权人”）对共有财产（名义上的“集体财产”）的收益权和处分权。修正后的《农村土地承包法》的相关规定与前述理论不相一致：依据该法第5条，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利；依据该法第17条，承包方依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；依据该法第36条，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。

3.做实土地经营权。高富平认为：在“三权分置”体制下，不是土地承包经营权人让渡了土地的经营权，而是农民集体出让或设定土地经营权（土地使用权）。农民集体一旦设定土地经营权并经登记，土地经营权就成为真正的用益物权，成为可以自由流转的土地权利。由此，真正实现了农地资源的市场化配置。修正后的《农村土地承包法》的相关规定总体上也与前述理论不相一致，未使土地经营权成为真正的用益物权，其也并非可以自由流转，如依据该法第46条，土地经营权流转需经承包方书面同意。

（三）实虚相间论

这是本文秉持的观点，其核心主张是：在农地“三权分置”中，集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间（此实彼虚），土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。

1.集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间（此实彼虚）

“落实集体土地所有权、稳定农户土地承包权”，并不意味着将两权都彻底做实，或者走向另一个极端——将其中的一权彻底做虚。两权关系非常密切，相互影响很大，可谓此实彼虚。两权关系最理想的状态是两权均实虚相间。至于具体其中哪权实得多一些、虚得少一些，哪权反之，则主要取决于价值判断——是追求赋予实现社会公共利益和集体共同利益价值目标多一些，还是追求实现农户个体利益多一些。前述做虚论和名为做实实为异化论主张追求实现后者利益多一些，本文主张实现前者利益与后者利益的兼顾与平衡，故认为集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间。

集体土地所有权主要承载实现社会公共利益和集体共同利益的价值目标，而土地承包经营权主要承载实现农户个体利益目标。实现两大价值目标的兼顾与平衡，这必然要求农户享有的土地承包经营权不宜如同有研究者主张的那样是“永久不变的”，最多只是“长久不变的”；不是“自物权”，最多只是较长期限的受一定限制的用益物权；不是绝对不能被集体土地所有权调整或收回的，但也不是可以随意被调整或收回的；流转既不能太过于受制于集体土地所有权，但也不能完全放开自由流转。如依据该法第21条，耕地的承包期为30年，承包期届满后再延长30年。可见，土地承包经营权相对修法前的规定又做实了一些，但依然不是“永久不变的”，没有完全做实。又如依据该法第28条，承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因特殊情形矛盾突出，需要对个别农户之间承包的耕地和草地适当调整的，必须坚持土地承包关系稳定、不得打乱重分的原则，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。可见，承包期内，发包方并非不可以调整承包地，只是延续旧法继续受到严格限制，在这一点上，土地承包经营权做虚而集体土地所有权做实。

2.土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响

（1）土地经营权宜做虚

“放活土地经营权”并不意味着一定做实土地经营权，两者没有必然关系。是否有必要将土地经营权做实，并非是一个无需深入思考就可以断然下结论的问题，这同样涉及价值判断。如依据该法第43条，因投资改良土壤等需经承包方同意而非土地经营权人自主决定，且按照合同约定而非现值评估对其投资部分进行合理补偿。又如依据该法第46条，土地经营权流转，需经承包方书面同意并向本集体经济组织备案。这些都属于做虚土地经营权。

（2）不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响

本文认为：在“三权分置”中，集体土地所有权不但通过土地承包经营权对土地经营权产生间接影响，还对土地经营权产生直接影响，这种影响不应被弱化。这是由法律赋予集体土地所有权担负实现社会公共利益和集体共同利益的使命所决定的。如依据该法第45条第2款：工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用。其实这旨在促使集体经济组织对此加强实施管理。又如依据该法第46条和第47条，受让方通过流转取得的土地经营权，再流转和向金融机构融资担保的土地经营权流转，需经承包方书面同意并向本集体经济组织备案。备案虽属于弱管理手段，但在及时掌握管理信息方面是至关重要的。

农地“三权分置”中集体土地所有权功能定位的研究视角与理论基础

有关农地“三权分置”中集体土地所有权功能定位的基本思路的前述三论，进一步探究其各自的研究视角和依托的理论基础，有助于加深对本主题研究的深度。

（一）做虚论和名为做实实为异化论的研究视角与理论基础

1.研究视角：私法。做虚论倡导做虚集体土地所有权，使其成为“名义上的保留”；与此同时，做实与集体成员即农户个体利益密切相关的土地承包经营权，甚至将其视为“自物权”。名为做实实为异化论则直接言说集体土地所有权系共有权。做虚论和名为做实实为异化论倡导者或许忘记了“无论是按份共有还是共同共有，都可能导致集体财产完全私有化以及集体财产的不稳定性”。因为共有财产的基础是先有单独的私人所有，权利人才能就其所有的财产结为共有。

做虚论和名为做实实为异化论的前述言说实际是单纯从私法的研究视角来对集体土地所有权作理论认知。前述言说对集体土地所有权及土地承包经营权的分析之所以存在偏误，是因为其选择作为分析框架的集体土地所有权制度，是以私法上的私人所有权为主导的，这个分析模板旨在保障财产的个人支配，并因此强调权利具有个体性。其实，“农地的集体所有权缺乏私法所有权的基本属性，仅保留所有权很少的权能”。本文认为，不仅不得妨害社会公共利益，而且积极促进实现社会公共利益本身正是集体土地所有权的两大法律使命之一。

2.理论基础：个人主义思想。私法对人的认知受个人（自由）主义政治哲学观影响。在做虚论和名为做实实为异化论者看来，集体这个小型社会就是农户的联合体，除了每个农户自己的利益之外，集体没有自身独特的利益；“集体的利益”只是“集体成员——农户的共同利益”的一个缩写。但集体以及集体的利益真的应当如上所述吗？

在个人主义者看来，个体成立法人等这些人的联合体是其实现个体利益的手段。因此，这样的利益结合联合体的出发点是单个人的物质利益愿望。在做虚论和名为做实实为异化论者看来，集体土地所有权的存在可以使农户无偿分配到承包地，而这只是农户维持生计甚至赚钱的一个还算不错的法律工具而已。在此，我们只看到农户从集体可以得到什么好处利益，但没有看到农户应当为集体付出什么情感心力。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全逐利的、精于算计的形象。

（二）实虚相间论的研究视角与理论基础

1.研究视角：社会法。实虚相间论者秉持集体土地所有权“总有”说而非“共有”说。孟勤国就“总有”说认为：集体公有的这些特征与以中世纪日耳曼村落共同体土地所有形态为典型的“总有”具有高度相似性。以总有解释和规制集体所有权对于集体财产的保护、加强集体财产管理、维护集体成员合法权益具有重大现实意义。集体土地所有权“总有”说与“共有”说的最大本质不同是：前者关注的重点是集体本身的利益，而后者关注的重点则是集体成员的利益。“总有”说会认为，先有集体后有集体成员，脱离集体的成员将不再是集体成员；而如前以述，“共有”说的阐述则完全反过来。“如果集体所有权发挥一种衔接公权和私权关系的作用，那么其功能定位应该是准确的。”而这其实正是介于公法和私法之间的社会法的研究视角。

2.理论基础：集体主义兼受个人主义思想。社会法对人的认知深受集体（反自由）主义思想影响。在实虚相间论者看来，集体这个小型社会不是农户的联合体而是其共同体，从而具有远超于联合体的价值意义。同时，在集体主义者看来，集体利益派生且高于个人利益，个人利益产生且服从于集体利益。因集体主义过于理想化，且被本土乡村实践证明是缺乏效率的，故实虚相间论的理论基础深受集体主义兼受个人主义思想影响。

在实虚相间论者看来，集体土地所有权不仅仅是农户维持生计甚至赚钱的一个还算不错的法律工具，因此，农户不但可以从集体得到好处利益，更应当为集体付出情感心力。

结论

在农地“三权分置”中，集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间（此实彼虚），土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。