传统中医药是中华民族优秀传统文化重要组成部分，其中中医经古方资源十分丰富，疗效确切，蕴涵着巨大的经济利益。目前我国对中医经古方的保护制度不完善。国际上，中国传统中医药为发达国家所 “觊觎”，知识产权侵权问题时有发生，甚至被无偿占有利用。上世纪八十年代以来，日本无偿商业化开发了 《伤寒杂病论》、 《金匮要略方》中的210个古方，并被批准为医疗用药，使日本“汉方制剂”工业蓬勃发展起来。2016年颁布的 《中华人民共和国中医药法》第四十三条规定，国家对经依法认定属于国家秘密的传统中药处方组成和生产工艺实行特殊保护。但实际实施起来，还有许多相关法律法规的不顺接。

现行的专利制度仅是集中在中医药传统知识的利用上，而作为中医药传统知识精髓的中医经古方却难以得到保护；著作权制度难以对中医经古方实施有效保护，我国著作权法对作品的保护设置了一个固定的期限，而收载中医经古方的中医典籍自创作完成后早已进入公有领域，任何人都可以将其无偿地开发和利用；反不正当竞争制度与中医经古方保护的冲突，反不正当竞争法律制度对中医经古方所提供的保护主要体现在商业秘密方面，中医经古方多数已经进入公有领域，处于公开状态，并无秘密可言，更谈不上保密性。当代的知识产权法认为就产权而言，老的东西应当忽略不计，只有新的东西才有资格得到报偿，这种思维模式给这些传统资源强加了一种既不公平也不经济的产权体制。为此建议：

一、构建特殊的防御性中医经古方的知识产权保护制度。在现行的 《中华人民共和国中 （传统）医药法》中单独设立 “中医药传统知识保护”一章，以保护现代知识产权制度未能提供有效保护的中医经古方。

二、在现行的 《中华人民共和国中 （传统）医药法》中单独设立 “中医药传统知识保护”一章后，以此为基础，制定 《中华人民共和国中 （传统）医药法》下位法，以建立操作性强的中医经古方知识产权保护制度。包括建立中医经古方数据库与分级管理制度 （建立开放型和非开放型中医经古方数据库），在中医经古方知识产权保护制度中确立 “知情同意制度”，把 “惠益分享”作为中医经古方知识产权保护的制度之一，以有效维护中医经古方权利主体的合法权益，弥补中医经古方被无偿利用的损失，从而促进中医药的传播与创新。

三、建立以知识产权制度保护为主的中医经古方综合保护模式。对于在中医药传统知识基础上的创新成果以及未进入公有领域的中医药传统知识等，可以利用现有的知识产权制度进行保护，而对于中医经古方等已公开的中医药传统知识可以建立特殊的防御性制度进行保护。一是在《专利法》中重新确立传统中医药领域发明创造专利授予标准 （现行专利制度对于新颖性和创造性的要求与传统中医药知识产权的自身特点存在较大的差异，难以满足现行专利制度关于新颖性和创造性的要求）；二是建立传统中医药知识数据库和保护名录——按照秘密和公开这个标准进行划分，建立两种形式的传统中医药知识数据库。一种是公开数据库，一种是秘密数据库。三是在 《商标法》中增设中医药产品国际驰名商标制度。我国传统中医药拥有很多百年老字号，这些百年老字号在国内广为流传，具有极高的声誉（如同仁堂、云南白药、陈李济、达仁堂等）。这些老字号在国内被公众所熟知，但是要想让传统中医药百年老字号扩大在国际上的知名度，在国际上站稳脚跟，就需要建立起一个合适、可行、有效地保护制度。四是将 “国家”列入中医药著作权的主体。传统中医药具有传承性，很多优秀具有代表性的中医药知识都没有明确的权利代表，因此让国家作为部分中医药知识的著作权主体，有利于国家对外以权利主体身份在国际上维护我国传统中医药的著作权。 （邓红，民革新疆区直一支部党员）