文/姚建龙

近些年来，希望通过修订《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》以强化对未成年人法律保护的呼声日益高涨。然而，如何修订《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》尚须加强研究，并形成必要的共识。

未成年人法的起源与发展困境

（一）从青少年到未成年人：专门立法的动因与目的

未成年人专门性立法的初衷是治理青少年违法犯罪，但最终制定的不是司法型“少年法”，也不是“福利法”，而是“保护法”。这是一个耐人寻味的结果。之所以出现这样的立法结果，与认为青少年违法犯罪是由于未能获得合适的教育和保护的观念有关，同时也是“预防”思维的体现。此种立法思路一方面体现在未成年人保护法的结构上——规定了家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护四大保护，按照未成年人的主要成长空间将未成年人“严密”地置于成年人保护（控制）之下；另一方面也体现在“司法保护”章采取了狭义的立场上——仅包含处理未成年人违法犯罪的条款，而有关未成年人民事权益及被害人权益的司法保护则基本未涉及。这样的立法思路，也使得未成年人福利法长期未被纳入未成年人专门性立法的考虑内容。

（二）少年法的缺位与少年司法的困境

尽管我国已经有了《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》两部基于治理青少年违法犯罪目的而制定的核心法典，但仍然由基本一样的司法机构，适用和成年人同样的实体法和程序法来“处罚”未成年人的违法犯罪行为。一个笔者经常用以类比的评论是，对“生了病”的孩子仍然是在普通医院、由普通科室的医生、用和成年人一样的诊断和治疗方法、服用和成年人一样的药物进行治疗。这是一个令人痛心的现象，也给中国的少年司法改革带来严重的问题。近些年来，这种因为顶层设计——立法不足所带来的问题日益引起广泛的关注，其焦点集中在两个困境之上，笔者将其比喻为“逗鼠困境”和“养猪困境”。

（三）未竟的事业：通过“少年法”实现少年司法制度的独立

尽管当代中国少年司法改革已经有30余年的历史，法院、检察系统也初步建立了专门的少年司法机构，但严格而言，中国还远没有建立独立的少年司法制度。在笔者看来，少年司法制度的基本特征是采取区别于成年人的方式处理未成年人的罪错行为，包括特殊的理念、特殊的机构、特殊的程序、特殊的处置措施。同时，少年司法制度应当具有“以教代刑”和“提前干预”的特点，即对触犯刑法的未成年人主要适用以教代刑的保护处分措施而非刑罚，对于尚未达到刑事责任年龄或者刑事犯罪程度的罪错行为也有必要的干预和矫正措施，体现“宽容而不纵容”的制度设计特点。从这个角度看，少年司法制度最重要的是要设计不同于普通刑罚的、适应罪错未成年人矫正特点的保护处分措施体系，而不仅仅是在程序或者办案机构上与普通刑事司法作区分。

困境儿童保护：未成年人法的挑战与当前使命

（一）未成年人保护法尴尬的现实

1.保护未成年人“共同责任原则”所带来的未成年人保护责任稀释困境。《未成年人保护法》第六条第一款规定“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任”，确立了保护未成年人的共同责任原则。然而20余年来，一个长期困扰的问题是由保护未成年人的共同责任原则所带来的“责任稀释困境”——谁都有保护未成年人的职责，但谁都没有将保护未成年人的职责列为专门的职责和业务范围。

2.政府保护及国家监护制度的缺位。《未成年人保护法》设有家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护，却唯独没有“政府保护”专章，政府相关部门保护未成年人职责的规定“隐藏”在“社会保护”章中。尤其是对于那些存在监护无力、监护困难、监护缺失、监护侵害以及其他形式的困境儿童，法律并没有设计完善的国家监护制度，这是近些年来侵害未成年人恶性事件频发的关键原因。

（二）家与国的博弈：国家行动与法律变革

1.走向前台的政府保护。南京饿死女童案发生的当年，民政部开始在全国进行首批未成年人社会保护试点，正式开始了推动由补缺型儿童福利向适度普惠型儿童福利转变的进程。2014年，又开展了第二批试点。这大大拓展了民政部门在儿童保护中的职能和所关注的儿童范围。在民政部社会保护试点的基础上，国务院于2016年先后出台了《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》和《关于加强困境儿童保障工作的意见》，将国家层面对特殊儿童关爱的视角从孤儿、流浪乞讨儿童等拓展到留守儿童与困境儿童。

2.法律的变革与国家监护制度的初步确立。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部于2014年12月颁布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《意见》），针对性解决了《民法通则》与《未成年人保护法》有关剥夺监护权条款规定的不明确特别是缺乏操作性的问题。《意见》最大的进步是将政府保护从隐藏于社会保护之中分离了出来，国家监护不再遮遮掩掩。这一法案确立了即便父母还健在，政府也可以因为其监护侵害行为而进行干预直至剥夺监护权的规则。在我国儿童福利理念和制度设计还仍主要停留在“补缺型”为主的情况下，这无疑是一个重大和革命性的进步。

2017年3月，第十二届全国人民代表大会通过的《民法总则》正式确立了国家监护制度，对《民法通则》相关规定进行了重大修正，是一个重大进步。

（三）儿童福利三步走战略与立法的回应

《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》新增设且单列“儿童与福利”，明确提出“扩大儿童福利范围，推动儿童福利由补缺型向适度普惠型的转变”的目标。走向普惠型儿童福利是我国福利制度建设的方向，但是基于我国经济发展实际状况与稳步推进的考虑，并不能一蹴而就。

理想与现实：完善未成年人法的理性方案

未成年人法律体系的建设注定是一项重大而长远的工程。尽量少改和不打破现有未成年人法律体系的基本框架，将亟须立法解决的未成年人保护核心问题通过修订现有法律的方式解决，是一种理性和现实的方案选择。可以通过修订已有法律解决的问题，则不宜主张制定新的法律，这是基于节约立法成本，也是基于可操作性的理性选择。尽管笔者主张“小改原则”，但同时也主张“必改原则”——对于当前未成年人保护所存在的严重立法漏洞必须下决心解决，而不能再以任何理由采取回避的立场。

（一）未成年人保护：内涵、重心与边界

现行《未成年人保护法》所界定的“未成年人保护”太过宽泛，宜明确重点，但也不宜采取“未成年人保护”仅指反对暴力侵害未成年人这一过于狭义的界定，而宜作适当扩充，扩充的方向是与我国目前未成年人保护状况尤其是儿童福利制度的发展设计及国情相适应。

从对象上说，《未成年人保护法》保护的重心应当明确为“困境儿童”，而不是一般未成年人。困境儿童的法律保护缺失是我国目前未成年人保护领域最为突出的问题，将未成年人保护法的立法重心定位为困境儿童，既符合该法作为“保护法”的定位，也有助于针对性解决我国目前未成年人保护中所存在的突出问题。从权利的角度看，《未成年人保护法》应当主要关注和保护的是未成年人的“受保护权”，而不是过于狭隘的生存权，也不是过于宽泛的发展权和参与权。

将《未成年人保护法》的立法重心定位为主要保护“困境儿童”和未成年人的“受保护权”，既与该法的名称相符，也与我国目前未成年人保护领域的问题导向相符。这样的立法思路，具有将《未成年人保护法》按照适度普惠型儿童福利的发展战略进行适度“福利法化”的特点，但又没有脱离国情激进采用普惠型儿童福利。这既符合我国目前儿童福利发展战略定位和我国未成年人保护现实需要，也与我国当前经济社会发展阶段相适应。

（二）《未成年人保护法》的必要“福利法化”：建立适度普惠型儿童福利制度

1.破解责任稀释困境，通过确定国家未成年人保护与福利机构明确执法责任主体。基于确立适度普惠型儿童福利制度的考虑，建议国家设立未成年人保护委员会，整合未成年人保护各责任主体协同做好未成年人保护与福利工作。同时依托国家福利部门——民政部——下设未成年人保护局作为国家未成年人保护委员会办公室，负责全国未成年人保护与福利工作，并参考老龄办的设置确定其行政级别为副部级。同时，将国务院妇女儿童工作委员会分立为妇女工作委员会与儿童工作委员会，将儿童工作委员会和未成年人保护委员会合并。地方省市也相应地进行机构设置与改革。

2.完善未成年人保护基本原则，确立儿童最大利益、平等保护与国家亲权三大基本原则。《未成年人保护法》第五条所规定的保护未成年人的三大原则并不具有基本原则的性质，也未能将未成年人保护最核心的理念表达清晰，不利于指导和规范未成年人保护。应明确将《联合国儿童权利公约》所规定的儿童最大利益原则和非歧视（平等保护）原则予以国内法化，同时针对我国国家亲权意识淡薄的现状，明确规定国家亲权原则。

3.增强法律保护的针对性和可操作性，建立“六位一体”多主体联动反应机制。目前我国未成年人保护工作存在着亟待克服的六大症结性问题：（1）发现难；（2）报告难；（3）干预难；（4）联动难；（5）监督难；（6）追责难。笔者建议通过设置专门的“联动保护”专章的方式，将各主体保护整合形成统一、协调的体系，重点是建立包含监测预防、发现报告、应急处置、研判转介、帮扶干预、督查追责“六位一体”的未成年人保护多主体联动反应机制，强化法律保护的针对性和可操作性，以有效避免侵害未成年人权益的恶性事件的发生。

4.完善法典篇章结构与具体内容，将适度普惠型儿童福利制度法律化。建议将“社会保护”细分为“政府保护、社区保护、社会保护和网络保护”，并增加专门规定“六位一体”未成年人保护多主体协作机制的“联动保护”专章。由此形成新的法典结构：第一章总则；第二章政府保护；第三章家庭保护；第四章学校保护；第五章社区保护；第六章社会保护；第七章网络保护；第八章司法保护；第九章联动保护；第十章法律责任；第十一章附则。

（三）《预防未成年人犯罪法》“少年法化”：构建独立的少年司法制度

在制定《预防未成年人犯罪法》时曾经有过制定为独立少年法的考虑，但很遗憾，最终这部法律落入与《未成年人保护法》同样的命运，在预防中迷失了自我，并没有解决我国独立少年法缺位的问题。保护是最好的预防，《预防未成年人犯罪法》的内容设计还与《未成年人保护法》存在高度重合，某种程度上混淆了“保护法”与“预防法”的立法空间。《未成年人保护法》的修订必须合理厘清其与《预防未成年人犯罪法》的关系。笔者的建议是：前者以困境儿童及未成年人受保护权为重心，后者则应定位为建立独立少年司法制度，将主要内容定位为未成年人罪错行为的预防与处置。从立法技术上看，这也是可行的。因为“预防”是一个伸缩性很强的概念，包括一般预防、临界预防、再犯预防三个层级，这样的预防层级可以将我国当前少年司法改革中急需的少年法内容涵盖其中，实现《预防未成年人犯罪法》的必要“少年法化”。这一完善我国未成年人法律体系的思路，相对于单独制定专门少年法的方案更理性和务实。具体而言，《预防未成年人犯罪法》的“少年法化”可以从以下几个方面展开：

1.将调整重心定位为预防和处置未成年人罪错行为。在调整范围上，《预防未成年人犯罪法》应主要规定临界预防与再犯预防，而一般预防的绝大多数内容应当分离出去，纳入《未成年人保护法》中。临界预防与再犯预防应当以“行为”为重心，以避免在预防中迷失立法的重心和方向。具体而言，是以未成年人的四类罪错（虞犯、违警、触法、犯罪）行为为重心。未成年人罪错行为应从治安法、刑事法中剥离出来，统一纳入《预防未成年人犯罪法》的调整范围，并建立区别于成年人违法犯罪行为的处置与干预机制。

2.破除具有提前干预和以教代刑性质的保护处分措施缺位的重大疏漏。现行对罪错未成年人干预措施的设计具有“一放了之”和“一罚了之”的两极化弊端，而保护处分措施则具有提前干预避免“一放了之”和以教代刑避免“一罚了之”的中间性措施特点，其本质是受益性处遇措施，并具有通过司法程序由法院决定的司法型措施特征。增设保护处分措施应当成为《预防未成年人犯罪法》修订的重中之重。

建立保护处分措施体系总的方向应当是尽量限缩拘禁性措施，扩大社区性措施，建立社区性保护处分（多样化）、中间性保护处分（社会化）与拘禁性保护处分（单一化）为一体的和谐的保护处分体系。

3.应当具有组织法、实体法、程序法合一的司法型少年法的基本特征。少年法的特点是组织法、实体法、程序法合一，将对未成年人罪错行为的处置从组织、实体、程序三个方面均从普通刑事司法与治安处罚制度中分离出来，《预防未成年人犯罪法》必要的“少年法化”修订应实现这些特征。

“组织法特征”即《预防未成年人犯罪法》应当重点规定具有“司法一条龙”特点的少年司法机构体系，明确要求公安机关、检察机关、人民法院、司法行政部门均应设置专门机构或者指定专人办理未成年人罪错案件，重点是实现少年法院的独立设置。“实体法特征”即应当规定保护处分和刑事处分（予以少年化改造的刑罚）二元处分措施体系，并细化其适用的准则：以保护处分为原则，刑事处分为例外。“程序法特征”即应当将未成年人罪错行为处置的程序从治安处罚程序和刑事诉讼程序中分离出来，建立以检察机关或者人民法院“先议权”为中心的未成年人司法特别程序。

结语

自未成年人法律体系构建以来，《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部未成年人核心法典始终存在定位不清晰、重点不突出、操作性差等问题。修订《未成年人保护法》应当秉持系统性思维而不能仅仅单独考虑单部法典的修订，也不能仅仅考虑关系最密切的《预防未成年人犯罪法》的配套修订，还应当考虑与其他相关法律的关系，并进行一体化完善。应当着力改变未成年人法依附于成年人法的“附属”及“小儿酌减”的立法状态，让未成年人法成为独立的法律部门。采取“未成年人法律一揽子修正案”的修法形式，整体考虑《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》及相关法律的修订，构建出新时代的未成年人法律体系。