文/王旭

风险的宪法教义学建构

宪法教义学必须从风险社会理论出发，提炼出“风险”的含义，并对其进行有效的法律建构。我们首先要在法律上区分“风险”与“危险”；其次必须从中国宪法文本出发，建构有关风险的不同规范领域和类型，进而提炼出相应的规范体系。

（一）风险概念的法律建构

从比较法的视角看，将风险作为一个法律概念使用的典型是1971年德国的一项环境保护政策。德国联邦政府1990—1992年的环境政策报告第一次将“危险阻止”“风险预防”和“未来预警”作为预防原则的三要素。此后，风险的法律概念被广泛运用到环境保护之外的领域。德国联邦宪法法院则在1978年的“第一卡尔卡案”中从宪法审查层面第一次区分了“风险”与“危险”。该案讨论的焦点是联邦议会制定的《能源法》第7条规定的给原子能制造、处理、提炼的设施设置许可的内容是否符合宪法。

德国联邦宪法法院首先认为：“在联邦德国境内对于核能和平用途之依法容许与否的规范性原则决定，不但基于其对人民，尤其是人民的自由和平等领域、一般性生活关系，具有极其深远的影响，且由于该决定所必然链接之规定的种类和强度的原因，属于在法律保留意义下的基本的、重要的决定。仅仅立法者有权做成这个决定。”进而，立法者是否通过立法尽到了保护人民基本权利的职责，尤其是《基本法》第2条规定的生命健康权保障义务，德国联邦宪法法院对此提出了国家义务判断的三阶模式：（1）危险制止，（2）风险预防，（3）可忍受之剩余风险。

据此，“第一，国会首先要判断规制领域是否有破坏《基本法》第2条第2项第1句保护的相关当事人生命和身体的完整性的现实发生，如有则必须立法予以制止；第二，要进一步判断依照当时的科学及技术水平，相关措施是否能够有效阻止损害后果发生；第三，在此种实践理性之界限以外所存在的不确定性，其原因在于人类认知能力的界限；此种不确定性是无可避免的，因而在此范围内，应由全体国民承担相应不确定后果”。

可见，从宪法教义学的角度看，“危险”是指侵害行为的现实发生，立法者的相应义务在于“制止”；“风险”是指有证据表明某种损害后果可能发生且立法者有能力预防，立法者的相应义务在于“排除”；如果立法者经过价值权衡后，为享受特定利益而不得不由全体国民承担某项潜在损害，那么就构成一种“剩余风险”，此时立法者的态度是“公平分配和容忍”。在现实中，三者处于一种渐变的光谱之中，立法者的判断需要更加精细和准确，并妥善运用价值判断进行立法裁量和归类。由此，我们可以将区分危险、风险与剩余风险的法律构成要件归纳为客观和主观两个方面。客观要件有两个：一是行为与损害后果之间因果关系的确定性；二是损害发生的概率。主观要件则是行为带来的损害与收益之间的价值权衡。

（二）中国宪法上的风险领域

在规范形态上，中国宪法上的风险概念表现为“风险领域”同“预防手段”相结合的形式。前述两个构成要件在不同的风险领域的表现程度是不同的，从而产生不同的预防手段。在某些风险领域，宪法重在“协调”；在另一些风险领域，宪法则侧重“保护与改善”。从规范语句出发，我们可以从中国宪法文本中提炼出7个风险领域。（1）对于国家面临的整体性风险，宪法的主要规范手段是“协调”。通过协调防止国家各个具体领域的预防活动域顾此失彼。《宪法》序言指出“我国将长期处于社会主义初级阶段”，而初级阶段的宪法规范意义就是国家在社会政治经济各个领域发展的不充分、落后与不平衡。这构成国家整体意义上的风险预防义务最重要的规范基础。由此，2018年宪法修改特别强调我国还需要长期坚持“物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”。（2）对于政治领域的风险，宪法的主要规范手段是“禁止”。例如，《宪法》第4条规定：“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”；《宪法》第1条第2款规定：“禁止任何组织或个人破坏社会主义制度”。（3）对于法律领域的风险，宪法的主要规范手段是“追究”“尊重和保障”。例如，《宪法》第5条第4款规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”；《宪法》第33条第4款规定：“国家尊重和保障人权”。这些条款充分说明，制宪者意识到法律被违反以及法律所保护的个人、社会和国家利益被侵犯，是该领域最大的风险。（4）对于经济领域的风险，宪法的主要规范手段是“保障”和“监管”。例如，《宪法》第7条规定：“国家保障国有经济的巩固和发展”；《宪法》第11条规定：“国家……对非公有制经济依法实行监督和管理。”（5）对于社会领域的风险，宪法的主要规范手段是“保持”和“维护”。例如，《宪法》第21条规定：“国家保护人民健康，增强人民体质”；《宪法》第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展相适应。”（6）对于科技领域的风险，宪法的主要规范手段是“保护”“改善”和“发展”。例如，《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”；《宪法》第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业。”（7）对于文化领域的风险，宪法的主要规范手段是“提倡”与“反对”。例如，《宪法》第24条规定：“国家倡导社会主义核心价值观……反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”

中国宪法文本蕴含的“整体风险观”揭示出两点重要结论。第一，我们要超越应对科技和环境风险的狭隘视角。“风险”是一种世界观，是我们观察现代社会的视角，要防止把“风险”概念及由此产生的预防义务仅仅局限在自然科学和技术领域。由于科技的影响，法教义学最初对“危险”与“风险”的区分的确集中在能源、环境、食品、基因技术等领域，但风险的本质是社会子系统认识和行动的双重不确定性，而每个系统都处在不停地认识与行动之中，因此社会各个系统既是风险的制造者、受益者，也是风险的承担者、受损者。英国社会学家吉登斯将这种现象概括为“所有他者成为自我的小白鼠”。因而，每个社会子系统都会通过法教义学操作发展出适应各自风险预防需要的知识体系。但是，只有宪法才能在一种整体视角下建构风险的一般法教义学类型，从而为各个子系统中的风险预防提供根本法律依据，并协调各个子系统的行为，防止产生新的风险。第二，由于产生风险的各个社会子系统之间存在重大差异，中国宪法上规定的风险领域是不同的，因此宪法对其采取的预防手段也有所不同，这就需要我们进一步对预防义务的宪法教义学进行概念解释与体系建构。

预防义务在宪法教义学上的确立及展开

“预防”的现代含义是指“对某种社会趋势的抗拒和防备”。德国行政法学者福斯多夫将其引入公法学，提出“国家生存照顾作为一种国家预防活动”，从而使之成为经济宪法上的重要课题。传统德国法上国家保护义务的理论根基在于自由主义和个体主义。从系统论的非个体主义视角看，要全面理解预防的宪法规范根据，还必须兼顾预防的客观功能和整体效益面向。因此，我们可以将我国宪法上预防义务的依据归结为主观和客观两个方面。

1.主观权利依据：国家尊重和保障人权条款

预防义务在我国宪法上的首要根据就是《宪法》第33条第4款规定的“国家尊重和保障人权”。“尊重”侧重国家对人权的不予侵犯，是基本权利防御功能的体现；保障则更侧重基本权利的受益请求功能，其中就包含请求国家通过立法和其他公权力行为保护基本权利主体免于陷入第三人制造的风险的含义。这是预防义务的主观权利规范基础。我国宪法基本权利清单中列举的内容都可能遭受第三人的侵害。例如，大规模食品工业给公民人身权带来的健康风险；网络服务提供者和运营者给通信自由与秘密以及人格尊严带来的不可逆的信息传播风险；人工智能日益成为通用技术后，公民充分就业的劳动权所面对的岗位、技能被替代风险；等等，都需要立法者予以充分评估与管控。

2.客观法秩序依据：国家根本任务条款

预防义务的客观依据在于《宪法》序言第7自然段规定的国家根本任务条款：“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下……不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，贯彻新发展理念，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展……”

该条款第1句话说明了国家的任务方向是“集中力量进行社会主义现代化建设”。但这个过程本身是多个系统交互影响、形成合力的过程。在这个过程中，国家需要“不断完善社会主义的各项制度”，需要“发展社会主义的经济、民主和法治”。“完善”与“发展”从文义解释看，都暗含“不足”和“缺陷”之意，其中潜藏的各种风险甚至可能给国家带来颠覆性后果。从目的解释看，“我们面临的重大风险，既包括国内的经济、政治、意识形态、社会风险以及来自自然界的风险，也包括国际经济、政治、军事风险等。如果发生重大风险又扛不住，国家安全就可能面临重大威胁，全面建成小康社会进程就可能被迫中断。我们必须把预防风险摆在突出位置，‘图之于未萌，虑之于未有’，力争不出现重大风险或在出现重大风险时扛得住、过得去”。

风险预防义务规范的体系化

1.风险预防义务的“监测—评估—控制”规范体系

尽管《宪法》第26条也具有类似《德国基本法》第20条的规范结构和功能，但中国宪法还包括更为丰富的预防手段，如在政治系统和法律系统中，针对阶级风险、国家分裂风险、国际交往风险等，制宪者明确使用了“禁止”“制裁”“反对”等规范语词，说明制宪者对于此类风险的现实性判断较为清楚，进而在规范上表现出强烈的控制特征。

然而，“风险预防”与“危险消除”在控制手段上最大的差异就是前者的控制是一种“风险点分析与控制”体系，强调的是过程控制而非简单的后果消弭，体现的是过程中的风险监测、评估与控制，因此立法者对上述规范词的落实不是简单规定处罚与责任，而是要建立起“监测—评估—控制”的全过程风险预防体系。

2.风险预防义务的“反思—协调—学习”规范体系

中国宪法对很多领域的风险预防，往往强调该领域通过自我反思来协调与其他领域的关系，并积极吸收其他领域的知识信息来调整自身行为。此类风险预防偏重通过主观评价与分析，运用系统思维来促进不同领域的协同发展。对此，可在法教义学上提炼出三种类型的规范体系：

（1）通过协调降低复杂性。例如，《宪法》序言对于我国社会整体系统避免风险明确提出“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”的要求。这是因为社会主义初级阶段“是经济文化落后的中国建设社会主义不可逾越的历史阶段，这是很长的时期，需要上百年的时间”。由此，立法者必须建立整体安全观，平衡与协调发展五大文明，防止顾此失彼，单边突进。

（2）通过交流增强开放性。不同社会系统在信息上必须保持开放，通过信息公开和交流与其他系统保持互相理解与合作，从而才能降低由于信息封闭带来的决策失误风险。为此，宪法尤其强调国家机关在各种活动中保持向社会和人民开放的重要性。

（3）通过学习保持反思性。社会系统反思自身的决策和认知是在现代性条件下降低风险的关键。中国宪法亦承认国家官僚机器理性的不足，只有不断学习，调适自己的视角、立场和判断，才能不断提高治理绩效，避免治理风险。

3.风险预防义务的“处置—转移—分散”规范体系

预防义务还意味着国家必须在评估、交流的基础上有效管理风险。风险管理包括“风险降低”“风险转移”和“风险分散”三个有机组成部分。“风险降低”是一种风险处置措施，指在明确识别风险后必须采取措施加以抑制。《宪法》第5条法治国原则规定的“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，就是立法者和执法者对违反风险规制立法的主体进行处置的总根据。在经济系统和社会系统的领域，还可以发现风险转移和风险分散的宪法依据。所谓“风险转移”就是通过在法律上规定归责原则，让风险的潜在危害在不同主体之间转移。例如，《宪法》第41条规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。该条实际上设定了“违法归责”原则，让违法行使职权的国家机关成为赔偿义务主体从而将风险从受损失的公民转移到国家机关，并通过国家赔偿法追偿制度的设计，进一步将相应风险转移给在侵权行为中存在违法或过错的国家公职人员。“风险分散”主要是利用市场和社会机制来分散潜在风险。《宪法》第14条规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，正是风险分散规则的根本根据。据此，国家有义务建立社会保障基金来分担公民面临的各类风险，当特定公民遭受损害时通过社会保障的给付功能予以救济。

4.风险预防义务的“完善—发展—容忍”规范体系

宪法上“剩余风险”的存在，意味着国家必须在理性和认知能力有限的时候，坚持在平等分配的前提下容忍相应的风险。我国宪法中同样包含此类规范体系。例如，《宪法》第15条规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”；第20条规定“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”这对于提升经济系统和科技系统的风险预防能力具有重要意义。“最好的防守是进攻”，同样，“最好的预防是完善与发展”。从文义解释看，“完善”是针对现状而言的，旨在不断发现系统运转的认知和判断盲点；“发展”是针对未来而言的，旨在通过引领与创新来更好地发现风险源、找准风险点，从而最大限度地预防风险。剩余风险的克服最终必须靠系统自身的完善和发展来实现。“容忍”则是指在特定时空里，由于人类的技术或认知能力都在预防风险方面存在一定局限，因此需要立法者通过价值判断决定暂时容忍某类风险，并加以动态调整。科技与环境污染、公害的风险预防领域就是典型。例如，现阶段科技结论并不能查明转基因食品在破坏生物多样性的情况下对人体是否构成实质伤害，但考虑到其对确保食品供应量具有重要积极意义，立法者必须通过权衡容忍一定的剩余风险。对此，《食品安全法》第69条规定“生产经营转基因食品应当按照规定显著标识”，就是通过充分保障消费者的知情权和选择权，在一定程度上化解与容忍转基因风险的不确定性。