王献颖 江西理工大学文法学院

非法证据排除规则是指“执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据, 包括言词证据与实物证据, 不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。”这是刑事诉讼法实现人权保障价值最为重要的制度，如何正确适用非法证据规则既关乎被调查人的权利保障，也直接决定着案件的最终处置结果。

目前，监察体制改革实现了“国家监察全覆盖”，这种全覆盖包括对公职人员的监督、调查、处置三方面内容。监察调查活动的目的在于“收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明犯罪事实”，并以之作为是否处置以及作出何种处置的依据。鉴于非法证据的处置结果对被调查人可能造成的巨大影响，从人权保障的基本内涵以及法治反腐来考量，监察调查活动亦须设置相应的非法证据排除规则。《监察法》第三十三条第三款规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。该规定在立法上确定了监察调查活动的非法证据排除规则，但这只是一条原则性的非法证据排除规定，在理论和实务方面，仍存在不少的问题。

一、存在的主要问题：

（一）对非法证据的种类区分缺乏规制，模糊不清。

非法证据，按照《刑诉法》上的理解，应包含以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述辩解和证人证言（非法言词证据）以及收集程序不符合法定程序的物证和书证（非法实物证据）两大类.而根据《监察法》第三十三条第三款的规定，非法证据是指以非法方法收集的证据，该规定并未指明非法监察证据的性质种类，据《刑诉法》第五十四条的规定，对于非法证据的分类采取的是言词与实物证据二元类分的模式，在监察法释义上也列明以非法的方法收集证据，主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据。但这并未指明非法证据的性质种类。根据司法实践的情况看，依靠前述非法方法所取之证据一般为言词证据，而不包括违反取证程序所获得的物证、书证等实物证据。此外，该释义又另起一段专门阐释了违反取证程序的证据补正规则，亦未明确此处证据的种类。

（二）“应当依法予以排除”的规定过于单一，缺乏可操作性。

首先，我们要搞清楚“排除”的具体含义，有学者认为只要以非法方法收集的证据就失去证据资格，不能作为案件处置的依据。但笔者认为“排除”意味着该非法证据只是“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，而非丧失了证据资格。

其次，我们要明确应当排除什么样的非法证据，相对于《监察法》，《刑诉法》和司法解释的内容相对具体，可操作性更强，即根据证据的种类以及违法程度不同，分别确立了“强制性排除规则”“自由裁量的排除规则”以及“可补正的排除规则”。1.当侦查机关的取证行为具有严重的违法情节、侵害了法律所保护的公民基本权利时，非法证据应被无条件自动排除；2.当侦查机关取证行为的违法情节及其对公民基本权利造成侵害的程度下降一个层级、所造成的危害后果并不是特别严重时，非法证据的排除与否交由法官自由裁量；3.当侦查机关违法取证行为情节轻微，仅仅是在侦查行为的步骤、方式、地点、时间、签名等方面存在着程序瑕疵，既未违反基本法律原则也没有明显侵犯任何一方的利益时，那么只要经过有效弥补，上述瑕疵证据可不予排除。

在笔者看来，《监察法》第三十三条第三款的规定过于原则性，对于违法程度不同的证据，是绝对排除、还是裁量排除，并没有加以分类说明，可操作性较弱。为了解决这一问题，国家监察委员会与最高人民检察院制定了《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》（以下简称《衔接办法》），该办法的第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条规定，检察机关在审查起诉过程中发现有非法取证行为时如何排除非法证据，需由检察机关同监察机关沟通协商。

三、调查人员出庭、律师介入制度等与非法证据排除规则关系密切的制度尚不完善。

关于调查人员的出庭作证。《刑诉法》规定，在法庭调查中，取证合法性可通过侦查人员出庭说明情况。这有利于审判机关在作出判决前有效地排除非法证据，查明案件事实。在《监察法》与 《刑诉法修正草案》均未就调查人员出庭作出规定中看不到任何关于调查人员出庭作证的相关条文。

关于律师介入制度。或许是出于排除职务犯罪取证干扰的考虑，《监察法》完全排除了律师在职务犯罪调查活动中的介入，《刑诉法》赋予律师的诸如会见、了解案情、代理申诉和控告等权利在《监察法》中踪影全无。法治国家的经验表明，加强律师在侦查阶段的法律帮助，是保障犯罪嫌疑人权利的重要措施，也是担保口供的真实性、防止侦查权力滥用的重要手段。在调查阶段中，倘若监察机关涉嫌违法取证、侵害被调查人权利，受专业知识以及现实条件的限制，被调查人仅凭自身力量显然难以有效主张排除非法证据。无论是准确判定非法证据进而提出排除申请、还是提出初步证据以证明非法证据的存在，都需要高超的法律技巧和专业素养。

二、完善的初步建议：

（一）修改相关条文，明确法律概念。比如，在立法层面上要明确监察体制下的“非法证据”的含义，划分非法证据的种类；将监察调查阶段获取的证据纳入《刑诉法》第54条的调整范围；建议将《刑诉法》第57条第2款“其他人员”解释为包括调查人员在内的其他人员，当认为有必要时，法庭可以通知调查人员出庭说明情况，以证明取证的合法性；建议在《监察法》中增加有关律师介入的相关规定。

（二）细化实施办法，提高可操作性。在《监察法》与《刑诉法》的基础上，结合工作实际，制定相关的实施办法或者相关解释，实现监察机关与司法机关之间工作上有效的衔接，提高非法证据排除的可操作性。