陈伟 对外经济贸易大学法学院在职人员高级课程研修班学员 351100

近年来，随着国家商事制度改革的不断推进，个体工商户的准入环境不断优化，大众创业、万众创新的理论逐渐深入人心，高效便利、公平有序、宽松和谐的市场环境正在有序建立。不过，由于制度设计以“宽进”为原则，也给少数不法商户创造了骗取个体工商户登记的便利，本文从执法实践的角度，探讨个体工商户登记制度的完善。

一、常见的违反诚信原则的登记行为

第一种是实际未从事工商业经营，办理个体工商户营业执照。比如有的群众出于子女就学需要，利用教育部门未核实个体户实际经营情况的漏洞，登记成为个体工商户。第二种是实际从事工商业经营，出于其他目的办理大量的营业执照。比如有的商户办理了多张营业执照，将真实运营的个体工商户开票额分摊到其他营业执照上，使增值税免征优惠最大限度得到享受。第三种是利用登记制度的“形式审查”原则，提供虚假材料，骗取个体工商户营业执照。前两种可能违反其他法律制度，但并不违反个体工商户登记制度，因此，本文将主要围绕第三种情况展开分析。

二、相关案例简要情况及思考

（一）案例简要情况

A是电商从业者，拟在淘宝网上开设企业店铺从事假冒侵权的运动鞋销售，申请办理个体登记，为规避法律责任，A从网络上购得B的身份证扫描件，在网上找到C公司，通过微信将B的身份证扫描件发给C公司，协商好用B的身份证办理个体营业执照。C公司按照A的要求准备好申请个体工商户注册登记的材料后，指定其员工D作为受托代理人前往E区工商局办理注册登记，在D提交给E区工商局的材料中都有B的签名和手印（系由C公司人员冒名签署），由于E区工商局依法形式审查D提交的材料，后予以核准通过并颁发了营业执照。A获得营业执照后顺利地开设了淘宝企业店铺，但在从事侵权运动鞋销售时被消费者投诉到E区工商局。经核查，E区工商局发现B不是本地人，从未申请过营业执照，且D承认材料不是B提供给他的，登记材料中B是否真实签名并不清楚，并供认其受C公司委派办理营业执照，材料由C公司审核把关。不过C公司直接否认了D的说法，表示从来没有收到B的办照申请，也没有指派D办理营业执照，D的行为是其个人行为。

（二）存在问题分析

1.法律设计考虑不够充分。现行的《个体工商户条例》第二十二条规定：“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”，不过这个法条在处理上述登记违法上操作性不强，理由是：

第一，《民法总则》规定，个体工商户属于自然人，因此依前述第二十二条的规定进行处罚，事实上是要对B进行处罚，而实际提交虚假材料骗取个体工商户登记的行为是由A委托C公司（或者D）具体实施的，B事实上毫不知情，且未实施任何违法行为，对其无论是处以罚款还是吊销执照都不符合以事实为依据的法律原则。

第二，该条例没有规定中介组织或者个人冒用他人身份证或者提交其他虚假材料骗取营业执照登记的违法行为进行处罚。

第三，如果依据前述第二十二条的规定给予撤销登记，由于A实施了销售假冒侵权运动鞋的行为，事实上已经造成消费者权益损害，且E区工商局已受理了投诉，如直接撤销，则可能有违《行政许可法》第六十九条第三款有关“可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”的原则。

2.其他规定难以补充监管。《福建省市场中介组织管理办法》第十五条第（三）项规定“市场中介组织及其执业人员不得提供虚假资料、信息，伪造、变造交易文件或者凭证，出具虚假报告、证明文件或者其他文件”，且其第三十七条还规定了违反前述规定给予中介组织及其执业人员相应的行政处罚，但却同样不适用于本案例，理由是：一是书面档案显示D是以个人名义作为代理人办理了营业执照，虽然其指认是C公司所派职务行为，但被C公司否认。二是假若是C公司所为，则依据《福建省市场中介组织管理办法》给予处罚是合适的，如若不是，则属D私自行为，此时D就不是中介机构C公司的执业人员，也就不是《福建省市场中介组织管理办法》的适格处罚主体。

3.证据调查存在较大的困难。由于A与C公司之间的联系主要是通过微信进行联系，即便是A在微信上认证了身份，出于微信不会主动公开认证信息，C公司也不可能清楚。作为执法部门，E区工商局也无权调查，理由是微信是一种即时通信工具，微信上的聊天行为属于双方的通信内容，根据《宪法》第四十条的规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”即说明E区工商局无权主动调查A与C公司之间的微信通信记录，更不可能获得A的身份认证信息，实践中常常遇到这个问题。比如，异地消费者投诉往往只能提供被投诉方的联系电话，工商部门调查电话登记信息时无一例外被三大电信运营商拒绝，理由即为前述规定。

4.违法成本太低。一方面A的身份无法核实，因此消费者的投诉难以处理，其商标侵权和骗取登记的违法行为也得不到应有的惩罚。另一方面除非有其他证据证明确实是C公司指派D办理营业执照，且材料是由C公司提供的，才可以依据《福建省市场中介组织管理办法》对C公司和D给予处罚，否则，同样没有法律依据。此外，现行的信用约束体系也没有对A、C公司、D有相应的约束措施。因此，各违法主体的违法成本几乎可以忽略不计。

三、完善个体工商户制度的一些建议

（一）完善法律制度设计

1.修改完善《个体工商户条例》及其配套规章

作为我国重要的一部商事主体行政法规，现有的配套规章仅有《个体工商户登记管理办法》等少数几部部门规章，且设置的法律责任与条例没有差别，起不到补充的作用。2018年11月9日，司法部对《个体工商户条例（修订送审稿）》公开征求意见，仍然没有对本案例情况制定有效的惩治措施，而是在第二十三条规定：“个体工商户提交虚假材料骗取登记的，撤销登记，并在国家企业信用信息公示系统上向社会公示，一年内不再予以登记。”，仍然无法实现对本例中的实际违法者罚当其责的作用。故建议：一是明确违法主体认定。违法主体应以事实为依据，按照“谁造假，谁担责”的原则确立惩罚对象，而不能将违法主体简单定义为个体工商户。二是重大登记事项实质审查。如个体工商户的设立，意味着经营者责任的承担，经营者身份真实性很重要，可以在互通公安户籍信息的同时，允许代理，但审核经营者身份证原件。三是加大违法行为处罚幅度。罚则的设立目的是惩戒违法行为，现行《个体工商户条例》处罚幅度较低，不利有效遏制违法行为。

2.强化地方性立法工作

一方面，地方性法规创设的目的就是在不与法律、行政法规相抵触的情况下，满足本行政区域的具体情况和实际需要而制订的规范性文件。因此，健全地方性法规体系设计，对补充个体工商户后续监管至关重要。目前，在登记便利化等方面上的规定已经比较完善，为“大众创业、万众创新”营造了宽松营商环境，但也催生了一批皮包、冒名个体户，因此有必要对如何加强“事中事后”监管制定相应的地方性法规，如制定商事主体事中事后监管规定，明确管什么，怎么管等方面问题。另一方面，发挥地方性立法的区域性、灵活性，对社会上关注的热点及时响应，比如明确什么是通信秘密等，不能事事等到涉嫌刑事犯罪，才启动调查程序，在这点上笔者认为户主的登记信息应当不是通信秘密，通信内容、记录等才是通信秘密。

（二）健全失信惩戒制度

现行信用监管机制分散在各个部门和各部法律、法规和规范性文件中，虽然国家发改委、国家工商总局等数十个部门签署了联合惩戒的协议，但由于信用监管立法滞后，整个惩戒体系松散，完整性和效力都存在缺陷，有必要整体性设计惩戒制度。一是提高信用监管可操作性，比如对本例，可规定对提交虚假材料的D和C公司一年内不得作为代理人办理登记业务。二是各部门对其他部门推送的失信指标认识不清，对信用信息的重要性程度不明，有必要对失信主体确定、失信等级、惩戒机制等开展跨部门统一的制度设计。三是要结合国家信用体系一体化建设，将所有信用信息统一在一个平台上公示，实现一网可查。

（三）创新民事责任追究方式

一是建立连带民事责任追究制度。类似本例，由于C公司或者D伪造材料提供了违法代办执照的便利，致使A的售假行为得不到惩罚，逍遥法外，且消费者买到侵权运动鞋的权益损害得不到赔偿，可立法加重其责任，要求其承担连带赔偿责任，倒逼中介、代理人严格审查材料，进一步压缩造假空间。二是建立行政保全和先行赔付机制，让行政机关在处理消费者投诉时，有权在经营者不配合情况下依申请或依职权通知网络交易平台暂时冻结与投诉相应的款项，并在经营者无故不配合投诉处理的情况下启动先行赔付，借此提高经营者主动处理投诉积极性。