奚琴琴 上海政法学院经济法学院 201701

一、药家鑫案之“舆论审判”和“司法独立”

有人说，真正杀死药家鑫的是舆论，是所谓的“网络民意”，是这些“舆论审判”最终将其送上了断头台。回顾药家鑫案，我们不难看出网络媒介在社会大众和公共知识分子间挑起了一道鸿沟，却没有变成一副很好的粘合剂去缩小这道鸿沟，社会大众和公共知识分子间的矛盾被进一步激化。

一方面，五教授联名上书事件将药家鑫案推向了舆论的巅峰，药家鑫的死刑判决情况直接与中国的死刑存废相联系。另一方面，作为受害人诉讼代理人的张显利用其微博影响力发布博文《村名签名要求判处药家鑫死刑》，附有500多个村名签名要求死刑的照片，并直言“药家鑫不死，天理难容”等。北京大学教授孔庆东也公开发表言论，直言“药家鑫就长着一张犯罪的脸”“一看就是罪该万死，极其残忍的杀人犯是不应该获得自首减刑的，躲到海角天涯也要把你‘满门抄斩’，这才是最严肃的法律”。孔庆东的这番言论获得了绝大多数普通公众网名的“一致好评”，直呼痛快。在这种狂潮的推动下，先于法院出现了“舆论审判”。微博上发起了一个名为“药家鑫杀人案——民众投票审判”的活动，六万多的网民参加了投票，大多说的网民都选择了“药家鑫杀人证据确凿，必须斩立决”的选项。 这种“舆论审判”严重干扰了司法的独立行使。

西安市检察院以故意杀人罪对药家鑫提起了公诉，三月份，西安市中级人民法院开庭审理了此案。庭审当天，无数的摄像机和记者参与其中，庭审期间法院实行了500多份的“民意调查”，主要是征求量刑意见和对庭审的建议。只涵盖了25名左右的村民和被害人这边的“民意调查”在网上也是赢得了一片热议，很多网友直言法院不尊重法律，认定审判存在“黑幕”等。

从专业的角度，暂且先不论这样的一次500多人的“民意调查”是否真的能代表广大的普通大众的真实民意，法院的这种“民意调查”本身就是一种十分草率，极度不负责任的行为。司法权在我国是一项专有的权力，具有排他性。人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则和未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则要求在我国司法权由司法机关统一独立行使，司法机关只服从于法律，不受其它任何行政机关、社会团体和个人的干涉。同时在我国确定被告人有罪的权力专属法院。只有法院依照法定的程序，根据法律的规定才可以判决有罪。药家鑫案中，无论是“投票审判”还是“民意调查”都从一定程度上发映出了“微”力量对司法的干扰，法官没有真正的服从于法律，而是面临着在社会大众和公共知识分子间进行抉择的难题。

二、江歌案之中国“网络民意”下的日本“司法选择”

刘鑫与江秋莲之间的“爱恨情仇”居身在网络舆论的风口浪尖上，对陈世峰的道德谴责却相对弱化了。2017年的下半年，即将迎来江歌案在日本的一审。江秋莲在微博上发起了《请求判处陈世峰死刑的签名活动》请愿书，并要求在《上申书》上留下自己的电话、姓名和住址。这一活动赢得了数以万计的网民的签名支持。从药家鑫的案件过来很多人认为，江秋莲的这一行为有“舆论审判”干预司法之嫌。

至于江秋莲发起的请愿书首先并不违反日本法律的规定，日本《宪法》第16条明确规定：任何人享有请愿权，可就损害救济、公务员的罢免、法律法令以及规则的制定、修改和废除而请愿。同时还规定，法院可以成为请愿的受理机关，受理对司法审判的请愿。江秋莲的请愿行为有《宪法》依据。对于《上申书》要求签名、留电话和住址的行为也是符合日本法律规定的。日本的《请愿法》的第2、3条规定：请愿要以书面的形式提出，载明请愿者的姓名、电话和住址。据此可以看书，江秋莲的请愿行为是有法可依的。但对于请愿书的效力，日本的刑事诉讼法并没有规定请愿书可以作为证据，法律只规定了法院有忠实处理的义务，但没有规定法院必须要满足请愿书的诉求。根据日本以往的司法实践，请愿书可能从某种程度上影响量刑。

针对承载了浓厚的“网络民意”的请愿书，日本法院还是选择了遵从宪法和法律，本着司法独立的原则公开审理了案件。尽管所有的案件证据都是间接的，尽管陈世峰方面能言善辩，法官根据反复的举证质证，最终形成了完整的证据链，排除了合理的怀疑，判决陈世峰故意杀人罪，有期徒刑20年。对于陈世峰，撒谎不能加重对他的处罚，因为法律不能强迫自证有罪 但撒谎也并不能使他逃脱法律的制裁，因为正义从来都不会缺席。

三、从比较法的角度看“网络民意”下我国司法的对策

对比药家鑫案和江歌案，比较中日法院在面对呼声高涨的“网络民意”时的做法，对我国法院今后处理类似案件有以下几点借鉴：

首先，坚持我国的“法院和检察院依法独立行使职权”原则，法官在审理案件的过程中依据事实和法律判决。江歌案的判决没能赢得广大网友的拍手称赞，但它坚持了日本的司法独立。而药家鑫案，客观的说判决死刑立即执行和死缓都是合法的，但死缓可能更具有人性关怀。中国古代便有“存留养亲”制度，判处药家鑫死刑对其父母无疑是毁灭性的，对于无辜的父母，体面的法律不应该没有一点怜悯，让他们承受这种绝望的痛苦。法学家贺卫东也曾表示过，最高法在死刑立即执行的适用上是非常谨慎的，对于药家鑫案，考虑到他是临时起意杀人，再加上他确实有自首的情节，最高法对此案更倾向于叛死缓。但自首的情节只是酌定从轻处罚的情节，西安法院最终还是抵挡不住杀声四起的“网络民意”判决了死刑。所以可以说是舆论杀死了药家鑫。

其次，坚持正当程序来实现法治。正当程序原则是实现法治的基本保障，遵守正当的程序并不必然带来结果的正义，但非正当的程序必定导致非正义的结果。药家鑫案中，面对众多的媒体和网络大众，法院惧怕了，实施了“民意调查”，希望能尽可能的让判决符合社会大众的心理预期。这一做法明显违反了正当程序原则，法院没有依照法定的程序而是掺杂了太多的社会因素来进行审理，被告人的求生之路异常坎坷。江歌案中，也许判决受到了不公平的质疑，诚如江秋莲所说“养一个女儿用了24年，杀了她却只需要用20年来偿命”，但对比日本的法律，可以说这样的判决还是公平公正合理的。

最后，坚持司法独立，并不意味着排斥公众监督，但要谨慎吸纳民意。每一个思维正常的人都有感知外界精神的能力。法官作为一个理性人，在审理的过程中也会被这些所困扰。在现今的微博时代，每一条微博被限制在140个字以内，140个字很难说清事情的来龙去脉，到底是“微”言大义还是“微”言耸听是值得我们去反复推敲的。微博作为一种自媒体，有着自身独特的特征。一方面，它让每个用户既是信息的消费者也是信息的发布者，每个人可以随时发布身边的各种事情，具有“即时发布”的功能 另一方面，微博集中了大量用户，不仅有普通的社会大众，也有各业精英，这些群体可以跨越地区和时间的随时互动，这种“即时互动”的功能加上令人叹为观止的传播速度，可以在极短的时间内凝聚成“网络民意”。这也为谣言的扩散提供了渠道，药家鑫案中针对药庆卫是“官僚”“富商”的传播不正是最好的例子吗。但我们应该明白，网络用户的普遍文化水平并不高，“网络民意”更多的是一种道德的谴责，相比于法律专业化的分析处理，“网络民意”更多的是一种情绪性的非理性极端行为。对于“网络民意”法官在自由裁量时可以酌情考虑量刑，但切忌为了迎合大众而采纳“舆论审判”的结果。江歌案中，请愿书表达了网友的愤怒，日本的法官在量刑时也给与了较重的处罚，但并没有盲目的判处死刑，这一点还是值得我们借鉴的。

除此之外，司法独立并不意味着排斥公众监督。权力如果没有监督与制约必定会滋生腐败，这是世界各国普遍的共识。司法权作为公权力的一种，直接关系到公众的生命财产安全更应该受到制约和监督。网络的发达，有利于将司法置于公众的眼皮底下，从一定程度上可以防止冤假错案的发生，提高司法的公信力。在以后的司法工作中，我们应该大力推进“阳光下办案”，让司法更加透明。