高园

【摘要】非强制行政不以强制行政相对方服从、接受为特征，是行政机关运用社会治理创新的理念对传统治理模式的改造，也是促进国家治理能力现代化建设的有效途径。非强制行政的推行以官民和谐为价值导向，充分体现了社会治理的人性关怀和文明进步，其利用柔性的执行方式将刚性的公共政策化解为老百姓的自觉行动，最终达成政府治理和社会调节、居民自治的良性互动，从而实现社会治理创新的“软”着陆。

【关键词】非强制行政  社会治理  创新

【中图分类号】D912.1                           【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.18.013

非强制执行思想在中国有着相当深远的历史渊源。老子曾言“天下之至柔，驰骋天下之至坚”（《老子·德经·第四十三章》），古代兵法主张“困敌之势，不以战，损刚益柔”（《三十六计·以逸待劳》），中国传统武术太极拳更讲究“以柔克刚、以静制动、以弱胜强”。毛泽东同志在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》中则明确指出：“为着维持社会秩序的目的而发布的行政命令，也要伴之以说服教育，单靠行政命令，在许多情况下就行不通。”[1]

非强制行政呼吁国家与民众之间应秉持一种“平等”“协商”精神，这也是行政民主化潮流的产物。所谓非强制行政行为，是由一定的行政主体依其职责权限主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。[2]随着我国市场经济的发展和公民人权意识的提高，非强制行政也日益受到学界关注并被积极运用到社会治理实践中。

非强制行政是社会治理创新的突破口

2012年1月1日起施行的《行政强制法》第五条规定：“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是国家从法律层面首次明确了行政执行过程中非强制较之强制的优先性。非强制行政充分体现了社会治理的人性关怀和文明进步，是社会治理理念与方式的新突破，对实现社会治理创新具有不可忽视的推动作用。

非强制行政体现社会治理理念的创新。人类社会的政治文明经历了从“统治”到“管理”再到“治理”的三个不同阶段，“言辞微变之下涌动的是一场国家、社会、公民从着眼于对立对抗到侧重于交互联动再到致力于合作共赢善治的思想革命”。[3]社会治理创新要求政府、企事业单位、社区以及个人等各治理主体能够在相对平等的基础上通过协商、对话努力实现对社会事务的共同治理，主张通过赢得公众的理解、配合、支持来推行公共政策，是对过去简单、粗暴、高压的行政执行模式发起的挑战。而非强制行政的“非强制性”恰好呼应了这种治理新理念，体现了对行政相对方的尊重，更有利于建设服务型政府和维护人民的主体地位。

非强制行政展现社会治理方式的创新。非强制行政具体包括行政指导、行政奖励、行政调解、行政补偿、行政合同等，虽然形式各异，但在执行方式上都强调协商性，即主张行政主体与行政相对方在自愿平等的基础上确定双方的权利义务关系。传统的行政执行主要依靠强制手段，以行政相对方的绝对服从为前提，而非强制执行则以双方的相互尊重为宗旨，主要依靠行政主体的说、劝、引、商、帮和行政相对方自觉、自愿的行为实现政策目标。在非强制行政中，行政部门拥有相对灵活、自由的选择空间，可以充分运用民主协商、道德约束、心理疏导、舆论引导等柔性手段，调解利益关系、减少社会问题，实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。[4]

非强制行政的社会治理创新功能

强制力是国家意志的表现，没有强制执行作为后盾，公共政策难以推行，社会也无法维持正常运转。但是，强制行政在追求便捷、快速的政策执行中有可能激化社会矛盾，造成难以应对的残局。而非强制行政作为另一种执行方式，能够发挥其独特的功能，弥补强制行政的不足。

多元治理，激发主体活力。社会治理创新强调治理主体要由单一化向多元化转变，形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的治理体制。但是传统的强制行政束缚了社会组织和公众共建共治共享社会治理新格局的积极性与主动性。正如哈耶克所言，“强制是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力，从而也阻止了他为社会做出他所可能做出的最大的贡献”，而“自由赋予了文明一种创造力，是它赋予了社会进步的能力”。[5]非强制行政改变了过去以政府为中心的单向执行模式，将行政相对方视为推行公共政策的合作者而不是被动的接受者。政府充分重视群众的智慧，就能“最大限度地统合行政主体的行政目标和行政相对方的创新能力，最大限度地包容社会中的全部发展力量”。[6]正所谓“兼听则明”，为了实现公共政策执行的优化，政府部门应该广开言路，听取各方意见和建议，这样才能集中全社会之力共同治理好社会之事。

降低成本，提升行政效率。行政效率具有其特殊性，除了要关注直接的执行成本，更要重视社会效益和间接成本。然而，强制行政在快速推进公共政策的同时可能带来一定的负面成本。首先，强制执行容易造成对抗纠纷，这需要投入更多的经济成本予以解决。其次，强行完成政策任务之后留给公众的恶劣印象会形成政府与公眾之间的一道裂痕，继而要付出更大的政治成本去弥合。再次，强制行政本身需要不断强化执行机构建设和执行人员的培养、管理，无形中内耗了更多的精力和时间成本。反观非强制行政，却能显著降低行政成本、提升行政效率。一方面，非强制行政是建立在协商基础之上的，行政主体通过劝服、激励、诱导等手段，让行政相对方在全面知悉、理解政策精神的前提下，结合自身实际作出双方都合意的选择，因此，政策执行起来不仅无需额外增加强制执行成本，还能在行政相对方的配合和支持下得以高效执行。另一方面，行政主体通过沟通、对话等非强制执行手段可以及时了解行政相对方的利益诉求或不满，这样就能够及时调整、完善公共政策及其执行过程中可能存在的瑕疵，避免因失误而产生过多的纠错成本。

化解矛盾，促进社会和谐。行政主体执行方式的简单、粗暴常引发官民矛盾，严重时甚至导致群体性事件的发生，成为破坏社会和谐的危险因子。而非强制行政使行政相对方感知到来自行政主体的关怀，因此，能促进其与行政主体之间的相互谅解，随之减少双方的隔阂与对抗。从仅依靠命令、处罚的强制行政转向重视协商、调解的非强制行政，虽然只是行政方式上前进的一小步，但体现了由管制型政府向服务型政府跨越的一大步，映射了人民主体地位的加强，为公民提供了反馈意见、表达诉求、争取利益的渠道，同时也为政府搭建了解释沟通、化解矛盾、解决问题的平台。另外，非强制行政能够在更大程度上考验政府的诚信度，公众越信任政府，非强制行政效果就越好。而社会主体之间以诚相待，特别是公民与政府之间的相互信任，是构建良好社会秩序和融洽人际关系的关键，也是保障社会和谐的基石。

非强制行政助推社会治理创新的路径

行政主体与行政相对方都是社会治理的参与者，二者的根本目标和利益追求应该是一致的，即实现社会的有序发展和民众的幸福安康。在社会治理创新过程中，行政主体“应尽量避免强制性手段的运用，慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩，……积极推行公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡”。[7]

澄清非强制行政认识误区。行政主体在实施非强制行政时往往陷入两个认识误区。其一，将非强制行政相对强制行政的前置性原则误解为取代性原则。非强制行政主张在采取强制手段之前，应优先使用非强制手段，它们之间是序列关系，而非替代关系。事实上，寄希望于人人都能自觉自愿地配合与支持只是一种理想状态。因而，只能将非强制行政看作是一种应优先选择的行政执行方式，却绝非唯一方式，更不能为此放弃国家强制力，这样的社会将随时面临失控的危险。其二，将非强制行政简单地误读为示弱式执法。从多年前的暴力执法到近年的暴力抗法，再到美女执法、微笑执法、鲜花执法、围观执法等花样百出的所谓柔性执法，反映了行政执法人员两种极端的执法态度。其实，非强制行政的本质是要充分考虑行政相对方的利益诉求、尽量减少政府与公众的冲突和对抗，但如果为了和谐而示弱，为了迎合违法者的无理要求而牺牲公共利益，那就与非强制行政的初衷背道而驰了，其结果只能是损害法律权威和政府威信，反而不利于社会治理大局。

加强非强制行政法制化建设。就全国整体而言，非强制行政还只是取得了比较零散的治理经验，制度化、规范化水平普遍较低。对于何种情况适用非强制行政，如何明晰非强制行政的实施规则，特别是怎样界定非强制行政中的自由裁量权法定问题等，都尚未出台相应的法律章程。这些法律的留白地带则可能成为失职、权力寻租等腐败现象的重灾区。加强非强制行政法制化建设至少应包含两方面的内容。一方面，通过行政立法明确保障行政相对方在协商中的平等权利。如果在非强制行政中，行政主体以地位优势胁迫、隐瞒、欺骗行政相对方达成一致，则显然有失公允。因而，为了防止这种披着非强制行政的外衣而行强制行政之实的虚假招式，应给予行政相对方说“不”的权利，让公众真正实现与政府的平等协商。另一方面，完善非强制行政司法救济体系。尽管建立在双方自愿协商的基础上，但非强制行政与强制行政一样，行政相对方的合法权益也可能因为行政主体的违法、过失或不当行为而面临损害，此时理应通过救济程序得到补偿或赔偿。

拓展非强制行政应用领域。就目前来看，开展非强制行政比较活跃的是工商行政管理部门，主要涉及经济领域的相关事务。然而，随着社会治理创新的不断深化，非强制行政应该拥有更广阔的舞台。教育、民政、环保、文化、卫生等既可以用强制手段又可以用非强制手段的行政部门，应该尽可能多地采用柔性执法方式，将非强制行政拓展到非经济领域。与此同时，对于公安、税务这类以强制手段为主的行政部门，则可以尝试在管理环节上下功夫。例如，将青少年犯罪预防、纳税义务宣传等工作做在前头，从偏重事后处罚转向重视事前防患，从应急处理转向源头治理。这样就能将非强制行政从服务型领域拓展到规制型领域，为其打造更大的发挥空间。

丰富非强制行政执行方式。一般而言非强制行政包含行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付、行政补偿、行政信息服务等多种方式。但在实际操作中发现，行政指导和行政信息服务这两种方式使用比例最高，其他方式却较少使用。究其原因，是因为行政指导和行政信息服务这两种非强制行政方式成本最低、简单易行：前者只需要向行政相对方给出建议即可，如何给、给多少、给什么则具有相当大的灵活性;后者只需要向行政相对方给予信息即可，而提供何种信息则仍属于自由裁量的范畴。相反，行政奖励、行政补偿、行政给付等需要消耗较大的行政成本、经历较复杂的程序，特别是行政合同和行政调解这两种方式都要依赖于行政相对方的意志，行政主体很难主动实施。因此，行政部门应根据需要尝试多种非强制行政方式，不能仅从节约成本、方便省事的角度进行选择。

结语

党的十九大报告指出“要加强和创新社会治理，维护社会和谐稳定”，特别强调要“推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用”。行政机关运用社会治理创新的理念，对传统治理模式进行改造事关国家治理能力现代化建设的进程。

非强制行政集合了现代行政的典型特点，其推行以官民和谐为价值导向，既体现了政府善治理念，也维护了公民的尊严，充分依靠基层社区和社群组织，利用柔性的执行方式将刚性的公共政策化解为老百姓的自觉行动，最终达成“政府治理和社会调节、居民自治的良性互动”，从而实现社会治理创新的“软”着陆。

（本文系海南省高等学校科学研究项目成果，项目编号：Hnky2018-29）

注释

[1]《毛泽东文集》第七卷，北京：人民出版社，1999年，第210页。

[2]崔卓兰、蔡卫东：《非强制行政行为——现代行政法学的新范疇》，载罗豪才：《行政法论丛》第四卷，北京：法律出版社，2001年，第133页。

[3]江必新：《推进国家治理体系和治理能力现代化》，《光明日报》，2013年11月15日，第1版。

[4]李申学：《关于政法机关参与社会管理创新的思考》，《当代法学》，2011年第4期。

[5][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：生活·读书·新知三联书店，1997年，译者序言第26、165页。

[6]崔卓兰、蔡立东：《从压制行政模式到回应行政模式》，《法学研究》，2002年第4期。

[7]罗豪才、沈岿：《行政法的“平衡”及“平衡论”的范畴》，《中国法学》，1996年第4期。

责 编∕马冰莹