(1.长江大学法学院， 湖北 荆州 434023； 2.湖北经济学院法学院， 武汉 430205)

1 案情介绍

先锋国际良种公司于2005年5月18日向农业部提出植物新品种 “先玉335”保护申请，2010年1月1日获得授权，品种权号为CNA 200502808.8，保护期限15年。2010年7月22日，先锋国际良种公司向敦煌种业先锋良种有限公司(以下简称敦煌先锋公司)签署授权书，授权敦煌先锋公司享有“先玉335”植物新品种保护的一切权利，并承担诉讼义务。2011年5月10日，新疆新特丽种苗有限公司(以下简称新特丽公司)与新疆生产建设兵团农一师四团(以下简称四团)签订了《玉米种子良繁购销合同》，约定由新特丽公司提供亲本，委托四团繁育1 600亩玉米品种XT-25。种子成熟后，四团将所有种子交付新特丽公司。其中，玉米品种XT-25在四团九连二斗四农地块种植485亩，单产207 kg，九连共计种植838亩，总产量为262 781 kg，平均亩产量为313.58 kg。

但是同年9月敦煌先锋公司以新特丽公司和四团为被告起诉称：2011年，新特丽公司委托四团繁育生产的不是玉米品种XT-25，而是玉米品种“先玉335”，请求法院判令： 1) 新特丽公司和四团立即停止侵权行为； 2) 新特丽和四团赔偿敦煌先锋公司经济损失500万元； 3) 新特丽公司和四团承担本案的调查费、律师费、鉴定费及诉讼费。一审法院根据原告请求，在四团九连二斗四农对涉嫌侵权种子XT-25进行了证据保全，委托种子检测中心就提取的玉米果穗XT-25与标准的“先玉335”进行了鉴定。该中心出具的鉴定结论为待比品种与“先玉335”差异点为0，涉案种子与“先玉335”无明显差异。

随后该案经过审理，一审法院认定新特丽公司构成侵权而四团为善意侵权，新特丽公司在四团种植“先玉335”的面积为838亩，新特丽公司应赔偿原告经济损失3 458 185.32元(仅支持鉴定损失的请求，对其它维权费用不予支持)。当事人不服提起上诉，二审法院经过审理，最终对新特丽公司以一审法院证据保全时未邀请相关专业技术人员参与取证为由，否定判决的理由未与支持，并且从扦种样品应具有代表性的角度出发，仅认定侵权面积为485亩，支持鉴定费用的请求，各项共计135 559.1元。

原告不服又向最高院申请了再审，最高院依照相关法律最终判决如下： 1) 撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2012)新兵民二终字第13号民事判决和新疆生产建设兵团农十二师中级人民法院(2011)农十二民初字第8号民事判决； 2) 新疆新特丽种苗有限公司立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为； 3) 新疆新特丽种苗有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿敦煌种业先锋良种有限公司500万元以及因制止侵权行为所支付的合理开支3万元； 4) 驳回敦煌种业先锋良种有限公司的其他诉讼请求[1]。

2 值得思考的几个问题

1) 法院如何判定是否构成对植物新品种权的侵犯以及善意侵权人在这一过程中应承担什么责任。

2) 法院在审理植物新品种侵权的过程中应如何保全相应的证据。

3) 被侵权后如何认定相应的赔偿数额。

3 法理分析

3.1 如何判定是否构成对植物新品种权的侵犯以及善意侵权人应承担什么责任

从理论上讲，一个行为构成法律上的侵权，需满足4个构成要件，即行为具有违法性、产生实际损害、损害与行为之间具有因果关系、行为人具有故意或过失的心态。植物新品种侵权虽然在现实生活中表现形式繁多，但是其仍然应限定在侵权的法律框架内，即： 1) 生产或销售植物新品种的行为具有违法性。《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称保护条例)第六条规定“任何单位未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料”，从该条可以看出，法律对于未经过品种权人许可，以获利为目的，生产或销售授权品种繁殖材料的行为持绝对禁止的态度，也即擅自违反本规定的生产或销售行为具有违法性。2) 擅自生产或销售的行为给品种权人带来实际损害。植物新品种权作为知识产权的一种形式，品种权人通过种子使用人的购买、使用和收获，以此获得相应的经济利益，相应的，侵犯植物新品种权给品种权人带来的损失，应是在被侵权期间受到的实际损失，包括直接损失和间接损失。直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润，间接损失为因调查侵权人的侵权行为所支付的合理费用。3) 侵权行为与实际损害之间具有因果关系。植物新品种侵权可能给品种权人带来以下损害a.在其侵权种子为真的前提下，可能会挤占品种权人种子的相关市场份额，导致其经济利益受到损害；b.若种子为假，则又可能损害品种权人的商业信誉，造成其可得利益的减少。4) 侵权人具有故意或过失的心态。正如《保护条例》第六条规定，擅自的生产或销售行为具有违法性，那么种子的使用者在明知是他人的专属物品的情况下，仍然生产销售该授权品种，其故意的心态不言而喻[2]。

本案中，根据法院委托种子检测中心出具的检验报告可知新特丽公司委托四团繁育的XT-25玉米种子正是敦煌先锋公司的“先玉335”玉米种子，新特丽公司未经敦煌先锋公司许可，以商业目的繁育生产“先玉335”玉米种子，其行为具有违法性，并且新特丽公司委托四团繁育生产“先玉335”玉米种子1 600亩的行为给敦煌先锋公司造成了经济损失。因此，新特丽公司的行为构成对敦煌先锋公司的侵权。

《中华人民共和国侵权责任法司法解释》(以下简称侵权责任法司法解释)第十三条规定：“二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任；二人以上虽无共同故意，但每一个人的行为都针对同一个侵害目标，造成同一损害结果应当承担连带责任”。从该条可以看出，连带侵权责任，行为人主观上持共同的故意心态，或者虽未持共同故意的心态，但目标同一、结果也同一(即客观共同侵权)[3]。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(以下简称植物新品种司法解释)第八条规定：“以农业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任”，该条强调若受托者为善意，并且其说明委托人的，则其不需要承担侵权责任。

结合本案，四团与新特丽公司签订《玉米种子良繁购销合同》，由新特丽公司提供亲本委托四团繁育1 600亩玉米品种XT-25，四团将种植任务分配给自己的职工。作为农业生产大集体的四团接受新特丽公司的委托，组织团场的职工种植种子，并负责将职工种植的种子交付给新特丽公司，并从中获取利润。四团不是专业的种子生产企业，其不具备用便捷的方法鉴定、检验玉米种子真实性的能力，同时，新特丽公司并未告知四团其委托种植的真实品种是什么，合同书中的品种代码仅仅是一个编号。四团无法知晓其接受委托种植种子的真实名称，主观上没有侵权的故意，且已尽到合理的注意义务，同时在诉讼中主动说明委托人。因此，在该案中四团不需要承担赔偿责任，但需要立即停止侵权行为。

3.2 法院应如何保全相应的证据

《植物新品种司法解释》第五条规定：“人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证”。该条说明，邀请专业技术人员协助取证，属于指导性条款，其并非证据保全的必经程序，人民法院可以具体情况具体分析，没有确凿证据不得以此为理由否定证据保全的效力，并且在实践中，为保证证据保全的有效性，在扦种时，可以到当地的基础组织进行走访，了解相关情况，这样能更好的对保全的证据予以佐证[4]。《农作物种子质量监督抽查管理办法》第十四条规定：“ 抽查的样品应当从市场上销售或者仓库内待销的商品种子中扦取，并保证样品具有代表性”，该条款表明，扦取的种子样品直接关系到检测结果的准确性，因此扦取的种子样品需具有代表性、客观性。在情况允许的前提下，应在被诉侵权种子的地块分别取样，分别进行证据保全，或者虽只选取其中的一个地块，但有相关的证据形成完整的证据链条[5]。

本案中，一审法院根据敦煌先锋公司的申请，在四团九连二斗四农对涉嫌侵权种子XT-25进行了证据保全，对提取果穗样品进行了封袋，虽然该案仅在四团九连二斗四农进行了证据保全，但是根据庭审笔录记载的新特丽公司和四团陈述，保全笔录记载的董新伟的陈述，证据保全的《玉米种子良繁购销合同》以及各方当事人确认的《新特丽制种地亩数及单产》等证据足以证明，被诉侵权的XT-25玉米种在四团九连、十一连、十四连种植。因此该扦取的玉米种子具有代表性，与相关的证据形成完整的证据链条，一审认定的838亩以及二审认定的485亩都属于认定有误，据此可以认定被诉侵权的XT-25品种的种植面积共计1 669亩，总产量705 893 kg。

3.3 被侵权后如何认定相应的赔偿数额

《保护条例》第三十九条规定：“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售，品种权人可以请求省级以上人民政府农业行政部门进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼；省级以上人民政府农业行政部门处理品种权侵权案件时货值金额5万元以上的，可处货值金额1倍以上5倍以下的罚款；没有货值金额或者货值金额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款”，从该条可以看出，植物新品种侵权的救济方式多样，品种权人可以请求省级以上人民政府农业行政部门进行调解、也可以向人民法院起诉，但该条只规定了行政处罚的数额，对于法院面对此类案件，如何决定侵权的赔偿数额并未明确规定，而2015年之前的《种子法》对于农业侵权更没有明确的规定[6]。

2007年《植物新品种司法解释》第六条规定：“人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额”，从该条可以看出，发生植物新品种侵权案件，权利人可以请求人民法院按照权利人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所获利润来确定赔偿数额，权利人对此具有选择的权利。

2015年《种子法》第七十三条规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。依据该条可知，植物新品种赔偿案件应先按实际损失确定赔偿数额，只有在实际损失无法确定的前提下，才会考虑因侵权所获的利润，即损失优先于利益[7]。

依据新法优先于旧法，上位法优先于下位法的原则，《种子法》是由全国人民代表大会制定和修改的，其相较于其它规范性法律文件具有更高的法律效力，并且《种子法》在2015年进行了最新的修改，面对侵权案件会更能保护农民的权益，因此在相关法律产生冲突的时候应优先适用新《种子法》。

再者，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，从该条可以看出，侵犯该权利时赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的鉴定费、调查费、律师费等合理开支。虽然在《植物新品种司法解释》第六条规定：“依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额”，依据该条在侵权的赔偿数额难以确定时，才需考虑为制止侵权行为的合理开支，但并不意味着赔偿数额可以确定时就不需要考虑合理开支，因此在确定侵权的赔偿数额时应把合理开支包括在内。

结合本案，新特丽公司未经敦煌先锋公司的许可，以商业目的擅自委托四团生产“先玉335”玉米种子，显然构成侵权，并且新特丽公司的侵权行为造成敦煌先锋公司经济损失，由于该案审判时新《种子法》尚未出台，因此应以《植物新品种司法解释》作为审判的依据，即应根据被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，该条强调“谁主张，谁举证”，当事人对自己的诉求有义务提供证据加以证明，因此该案应由原告敦煌先锋公司提供证据证明其因侵权受到损失。根据敦煌先锋公司提交的由酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》记载：敦煌先锋公司2011年销售“先玉335”玉米种子的利润为13.16元·kg-1。对此，新特丽公司和四团均未提交任何反证予以否定。因此，最高院以该《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照，并综合考虑新特丽公司未就其利润进行举证、新特丽公司的生产经营模式等因素，酌情确定本案侵权XT-25的合理利润为10元·kg-1。在新特丽公司和四团未举证证明所种植XT-25未进入市场的情况下，根据侵权品种的产量乘以单位合理利润之积计算侵权人因侵权所获利益，即705 893 kg×10元·kg-1=7 058 930元，显然已经超出了敦煌先锋公司本案中索赔的500万元，以及对于敦煌先锋公司主张的新特丽公司赔偿其维权费用的诉讼请求，最高院考虑多种因素，酌情确定敦煌先锋公司为制止侵权行为所支付的调查费、律师费、鉴定费等合理开支为3万元，因此，最高院最终支持敦煌先锋公司关于本案赔偿数额为500万元的主张以及维权合理开支的诉讼请求合情合理。

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