摘 要 在我国外观设计专利侵权纠纷案件数量逐年上升，其涉及的侵權判断主体是一个重要的法律问题。当前我国理论实务界，已经形成了共识，认可了“一般消费者”作为侵权判断的主体。本文将对“一般消费者”的定义、相关案例及其合理性进行解读，同时将容易发生混淆的“一般消费者”和“专业人士”的判断标准进行对比，以期理清二者关系。

关键词 外观设计专利侵权 侵权判断主体 “一般消费者” “专业人士”

作者简介：赵光宇，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心外观部审查三室，助理研究员，专利审查员，主要从事外观设计审查工作。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.280

我国专利法领域的立法相较于其他西方发达国家而言虽然起步较晚，但发展却十分迅速，专利申请量每年都以百分之三十左右的速率增长。而其中的外观设计的专利申请量及其相关的侵权案件数更是增长迅猛。但是到目前为止，无论是《中华人民共和国专利法》，还是《专利法实施细则》，均未对外观设计专利侵权判断主体进行十分明确的规定。而在实际的侵权判例中，各级人民法院则是以《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《专利法若干解释》”）第十条的规定为准。但是对其中所规定的判定主体的理解与应用，却存在着较大的争议。因此本文将结合相关法律法规，实际中的相关典型司法案例，对以上概念进行简要论述。

一、“一般消费者”的相关规定

首先，在我国现行的法律、行政法规中并没有对外观设计专利侵权判断主体进行明确规定。最先将侵权判断主体“一般消费者”作为一个法律上的概念的，主要是《专利法若干解释》第十条的规定，我们应以“一般消费者”视角出发，即以“一般消费者”的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。但该司法解释并未对“一般消费者”的定义有进一步的详细解释，因此无法更加明确地进行界定。但是，有其他规范文件该判断主体特点有较为详细的规定，那就是国家知识产权局所发布的《专利审查指南》。如最新2017年修订的《专利审查指南》中规定：“不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。” 从这里我们可以看出在专利审查领域，对“一般消费者”有一个定量的界定标准，即对其认知水平和判断水平有定量评价，对一类产品领域内的常见设计有了解，并具备独立的分辨和判断力，但这种分辨和判断力也仅限于初级状态。

二、以“一般消费者”为侵权判断主体的合理性

所谓外观设计，在我国相关立法规定中，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此，外观设计是无形的，其不能脱离产品载体而存在，对产品载体具有依附性。也就是说只有通过产品这个载体，外观设计的相关设计手法和设计特点才可以表现出来。对于产品这个载体而言，其被制造出来的最终目的是为了进行销售获利，而对于该产品的外观设计也是为了销售的需要而进行的。所以销售才是产品和其外观设计的最终目的，而销售的实施对象恰恰是广大消费者。同时，各国专利法的立法目的，也是为了防止产品或其外观设计被仿冒、被抄袭而采取的保护外观设计专利权人市场利益的一种法律手段 。在这里我们可简单举一个例子，如市面上出现一种热卖的A产品，其与该领域内其他产品之间的主要区别点就在于其外部形状的独特设计。而另一款B产品则整体抄袭了A产品的外观设计，仅仅在局部细节方面进行了调整，两者的外观设计极为相似，使得消费者产生混淆，认为购买B产品与A产品并无实质性差异，A产品就将会流失大批客源，直接将损害了专利权人的合法权益。反之，如果消费者不会产生混淆，很容易分辨出A、B两款产品之间的差异性，说明两款产品在外观设计上采用了不同的设计思路，产生了不同的设计效果，这样便不会直接侵害专利权人的合法权益。因此，以“一般消费者”作为侵权判断的主体，是从产品及其外观设计的最终销售目的进行考虑，最大限度地将社会中的消费主体包含在内，通过“一般人”的眼光而非专业设计者的眼光去观察、思考和判断被诉侵权产品与享有外观设计专利权的产品是否属于相同或者相似的情况，其结论具有普遍性和合理性 。

三、“一般消费者”在实际侵权案例判定中的理解与应用

在侵权判定过程中，对于“一般消费者”这一判断主体的定义，因无明确的法律法规进行规定，在实践中存在着很多争议。作者认为，“一般消费者”不是泛指一般的社会公众，或是具体的、实实在在的某个普通消费者，是一个为了使其判断更为客观、准确而确立的抽象判断主体。不同领域产品的外观设计，往往有不同的购买和使用群体，并且该群体的知识水平和认知能力应达到熟悉该种类产品的一般水准。在此需特别强调的是，当某类产品的购买者和使用者不一致时，由于能够影响产品销售和利润的是购买者而非使用者，购买者对产品的销售具有决定性作用，因此应该以产品购买者作为“一般消费者”，并以购买者的认知水平和能力作为判定标准。

从知识水平的角度出发，“一般消費者”应对该外观设计专利相同或者相近类别的产品及该外观设计专利的常见用途具有一定常识性了解。从认知能力的角度而言，“一般消费者”对于外观设计产品在形状、色彩、图案等方面的区别具有一定的分辨力，对外观设计的整体视觉效果有一定判断，但不要求其注意到局部细微变化 。如江苏贝尔照明电器有限公司与丹阳市博源照明器材有限公司外观设计专利侵权案中，一审法院便认定“上述细节对一般消费者的视觉而言，属于局部的细微变化，并不影响对涉案灯头产品外观整体视觉效果，不足以影响一般消费者对两者相近似的判断”，进而判定被告方败诉 。

然而在我国侵权案件的判定中，因《专利法》第二十三条的规定（其第一款、第二款分别规定了产品所应具备的“新颖性”和“创造性”）影响，部分判决未准确把握专利授权和侵权判断之间的区别，以及“一般消费者”与“专业人士”间的区别，使得侵权判定中将各种概念混淆，影响了案件的判决结果。首先，产品的新颖性往往是从一般消费者的角度去考虑，创造性则需要具备一定的专业知识才能够判断。而《专利法》第二十三条仅仅是将“新颖性”和“创造性”作为外观设计专利授权的条件，是专利是否授权的判断标准，而非外观设计是否构成侵权的判断标准，所以在侵权判定中需要将专业人员的视角排除在外。在这里需要将“一般消费者”和“专业人士”进行一个完整的对比分析。对于专业人士来讲，对产品及外观设计有着更深一步的了解，有着更加敏锐的观察力，对于其中某些相近似产品的细微差别，一般消费者往往会忽略掉，而专业人员则很容易分辨出来，最终导致即便二者之间仅仅存在着细微差别，亦会认定存在明显差异，进而被判决不构成侵权。这将不利于在先权利的保护，给部分抄袭者创造可乘之机，使得一些消费者难以分辨的产品流入市场变得“合法化” 。例如在盐城中威客车有限公司等与尼欧普兰汽车有限公司侵犯外观设计专利权纠纷上诉一案中，法院便以汽车学博士的专业视角来做出侵权与否的认定。然而汽车学博士，相比于“一般消费者”，对汽车产品的外观设计有着更高的认知能力，即使对于两个产品间的细微差异，汽车学博士也能够轻易发现。以专业人士的视角进行最终判断，便极有可能与以“一般消费者”为判定主体的判断存在很大出入 。

四、结语

外观设计作为专利制度的重要组成部分，在创新型国家的建设过程中起到至关重要的作用，因此其侵权案件的发生率不断提高。在审理外观设计专利侵权纠纷案件时，必须考虑以何种视角去比对被诉侵权产品与享有外观设计专利权的产品，选择不同的侵权判断主体，可能得出完全相反的结论。因此，现迫切的需要通过法律的规定以确定相应的判断主体内涵、特点，避免差异化理解对案件判定结果的影响。

注释：

专利审查指南.2017修正版.

吴惠斌.外观设计专利保护制度中判断主体的界定——以摩托车车轮专利无效宣告案以例[D].西南政法大学，2015.

杨凤云.外观设计专利的判断主体分析[J].装饰，2015（总第269期）.

吴昊.外观设计专利侵权判断主体与比对方式研究——以汽车外观设计侵权纠纷案件为例[D].厦门大学.

镇江市中级人民法院（2014）镇知民初字第0008号民事判决书.

陈鸿玉.外观设计专利侵权判定的法律问题研究[D].浙江大学，2017.

北京市高级人民法院（2009）高民终字第2116号民事判决书.