黄冯清

摘要：我国《合同法》同时设立了功能相似，存在交叉重合的不安抗辩权与预期违约。学界对于不安抗辩权和预期违约的取舍、二者的区别和衔接存在诸多不同的观点和论述。不安抗辩权与预期违约根本性质不同，二者不可互相替代。由于立法条件和技术的限制，我国《合同法》立法遗留了不少问题，主要是不安抗辩权与预期违约制度适用条件和范围未作明确区分，二者关系不明晰。立法的缺失导致司法实践中出现合同债权人在适用预期违约维权时陷入根本违约的情形。因此，在制度重构时必须对不安抗辩权和预期违约制度作调整和完善。

关键词：不安抗辩权;预期违约;根本违约;民法典合同法编

中图分类号：D923.6    文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2019）07-0056-04

On the Coexistence and Connection of Anticipatory Breach of Contract and Uneasy Right of Defense

Huang Fengqing

（School of Law Huaqiao University，Quanzhou Fujian 362000）

Abstract：“Contract Law”has also established similar functions， and there are cross-coincident unease defense rights and expected breach of contract. There are many different views and arguments in the academic circles on the choice of unrest defense and the expectation of breach of contract， the difference and connection between the two. The unsafe defense right is different from the fundamental nature of the expected breach of contract， and the two cannot substitute each other. Due to legislative conditions and technical limitations， China's “Contract Law”legislation has left many problems， mainly because the uneasy defense rights and the conditions and scope of the expected breach of contract system are not clearly distinguished， the relationship between the two is not clear. The lack of legislation has led to the emergence of contractual creditors in judicial practice in the event of a default breach of contract when applying the expected breach of contract. Therefore， it is necessary to adjust and improve the system of unrest defense and anticipatory breach of contract in the reconstruction of the system.

Key words： Uneasy defense; expected breach of contract; fundamental breach of contract; civil law contract law

民法典合同法編的编订是解决历来争议已久的不安抗辩权制度与预期违约制度的最佳时机。不安抗辩权与预期违约制度的争议主要集中在预期违约与不安抗辩权制度的比较和取舍。至今基本上形成了两种主要的观点，一是绝对冲突论，该观点认为我国既是继受大陆法民法体系，预期违约制度所针对的问题完全可以通过抗辩权制度得到救济，没有必要再引进英美法系的预期违约制度。绝对冲突论另一部分学者则是认为预期违约制度要优于不安抗辩权制度，应当保留完善预期违约制度而废除不安抗辩权制度。另一种观点则是有限共存论，持该观点的学者认为不安抗辩权主要在防御范畴发生作用，而预期违约则在请求提供担保、解除合同等发生积极效果的主动攻击的范畴发生作用。不安抗辩权和预期违约制度并不矛盾。近年来，有学者以不履行的可能性程度为中心对不安抗辩权与预期违约制度作了界分和衔接，有学者进一步提出了不安抗辩权与预期违约制度完全区分论的新论点，颇为有益。完全区分论认为，合同履行抗辩权的意义在于阻却抗辩权人陷于履行迟延。而这正是司法实践中适用不安抗辩制度与预期违约制度出现的一个问题。因此关于不安抗辩权与预期违约制度的关系或可找到新的出路。

诚然，我国合同法期前救济制度包含了不安抗辩权制度与预期违约制度，此为我国混合继受的结果，由于立法条件和技术的限制，我国《合同法》立法遗留了不少问题。对于不安抗辩权制度与预期违约制度的关系，需要进一步作出准确的认定。由于我国立法上缺乏明示预期违约与默示预期违约的具体规范，以及不安抗辩权的解除权与预期违约解除权两个解除权的关系过于模糊，导致默示预期违约制度与不安抗辩权之间的关系一直混淆不清等问题。因此本文拟就并结合司法实践中出现的问题，对我国合同法编关于期间救济制度立法结构的调整和完善添砖加瓦。

一、我国期前违约救济存在的问题

我国《合同法》分别吸收了大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度，同时设立了不安抗辩权制度和预期违约制度。 可以说我国《合同法》的期前救济制度，是英美法系与大陆法系的一次融合与创新。虽有学者认为，同时设立两种功能相似的制度无意义，并且认为不安抗辩权制度可以完全被预期违约制度所包容。虽然不安抗辩权与预期违约存在功能上的交叉和重叠，但二者却是属于不同的制度。预期违约制度在性质上属于违约责任制度的范畴，其侧重点是若债务人将来确定不履行，债权人可以于期前解除合同并请求违约救济。而不安抗辩权则属于合同履行中的抗辩权，其侧重点是若债务人方面发生不安事由，债权人可以拒绝履行自己的义务。两种制度的适用将产生不同的效果。因此，不安抗辩权与预期违约制度不可相互替代。德国法债法改革后，德国的不安抗辩权制度吸收了部分英美法系预期违约的内容，英美法系中也规定了与不安抗辩权制度功能相似的期待贬损的预期违约形态，二者趋于融合。因此，我国《合同法》立法上同时设立不安抗辩权与预期违约制度是符合发展规律的。概言之，我国合同法博采众长构成了独具特色的合同期前救济制度，是我国立法上的大胆实践和创新，值得肯定。

由于立法時立法条件和技术的限制，我国不安抗辩权制度和预期违约制度的规定存在矛盾和缺陷。不安抗辩权和预期违约功能相似，适用范围存在重叠，我国《合同法》并未对这两种制度作出明确的区分，二者的适用条件、适用范围没有明确的界定，因此我国《合同法》关于不安抗辩权制度和预期违约制度的结构设计存在进一步完善的地方。

（一）预期违约制度的规定过于笼统

《合同法》第94条第2项确立了预期违约制度。我国的预期违约制度仅吸收了英美法系预期违约制度中期前拒绝履行的部分，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，构成预期违约，对方当事人可以解除合同。但我国预期违约制度的法律规定过于简略，甚至没有对预期违约制度具体的适用范围作出说明，此为我国《合同法》预期违约制度立法上的重要缺失。

（二）不安抗辩权与预期违约制度的两个解除权

根据《合同法》第69条规定，不安抗辩权人在对方当事人没有履行也未提供履约担保时，可以解除合同，此为不安抗辩权人的解除权。第94条同时也规定了预期违约的解除权。因此，我国期前违约救济制度存在两个解除权。由于我国预期违约制度规定过于简略，在适用条件和适用范围未作明确界定时，容易造成适用不安抗辩权和预期违约的混乱，往往出现适用不安抗辩权的同时也适用预期违约，而问题就在于第69条规定的解除权与第94条规定的解除权是同一个解除权还是两个互相独立的解除权？此为我国《合同法》立法的混乱。

（三）不安抗辩权与默示预期违约的冲突

根据《合同法》第68条第一款第2项规定，合同当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的，适用不安抗辩权。而逃避债务包含了当事人的主观意图，含有拒绝履行的意思表示。债务人主观逃避债务与不安抗辩权的理论基础不符。不安抗辩权的目的在于保护先给付债务人对后给付的合同相对人清偿能力的特别信赖，基于公平原则有限度的承认情事变更。双方订立合同后一方履约能力出现变化，影响合同的根本履行，属于情事变更的范围。主观意图为拒绝履行合同，则属于违背合同的忠实义务，有悖于合同诚信原则，属于合同违约范畴。因此，将转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形规定为不安抗辩权的适用范围不妥当。

合同法第68条第1款第2项规定合同当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的，适用不安抗辩权。第92条第2项规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，构成预期违约。问题在于，转移财产、抽逃资金的行为是否符合以自己的行为表明不履行主要债务而构成默示预期违约？答案是肯定的，逃避债务本身具有主观拒绝履行的意图，转移财产、抽逃资金的行为则表示债务人到期将不履行合同义务。因此，不安抗辩权的适用情形与默示预期为违约的适用出现了重合。此为我国《合同法》立法的重要矛盾。

我国《合同法》关于不安抗辩权和预期违约制度存在立法缺陷和立法冲突之处。由于不安抗辩权和预期违约存在相似之处，而立法不甚明晰，对预期违约制度规范过于笼统，尤其是缺失了默示预期违约制度的相关规定。不安抗辩权和预期违约的适用范围未明确区分，导致司法实践适用出现了问题。

二、司法实践适用中的矛盾

由于立法规范的缺失和冲突，导致预期违约制度和不安抗辩权二者在司法实践中的适用也出现了混乱。司法实践中大量涉及预期违约的案件中，大部分同时出现了不安抗辩权的适用。预期违约制度与不安抗辩权的混淆往往不利于当事人运用准确和恰当的法律规范及时维护权益。

如戚爱君与刘公岛水产公司租赁合同纠纷一案，原告与被告2003年签订了《海区租赁合同》，约定租期自2003年起至2017年12月30日止。2009年原告戚爱君得知刘公岛水产公司就系争海区的海域使用权限仅到2012年8月31日，与双方签订的租赁合同所约定的15年期限少了5年。原告戚爱君自得知后与被告进行多次协商，并停止支付租金。2009年6月10日被告刘公岛水产公司则通知原告付清租金与滞纳金并解除合同。本案中，原告主张被告存在预期违约，并且主张其停止支付租金的行为属于对刘公岛水产公司违约行为的抗辩。而被告刘公岛水产公司则认为原告戚爱君是错误地行使了不安抗辩权，应承担违约责任。由于戚爱君无法提供确实的证据，其诉求并未得到一审法院的支持。而在上诉审中，戚爱君作为上诉人同样未得到二审法院的支持。

另案中，刘公岛水产公司向戚爱君送达解除合同通知，并通知戚爱君付清租金及滞纳金。戚爱君一直未支付租金，因此刘公岛水产公司向法院起诉要求解除合同，并要求戚爱君支付滞纳金。基于事实清楚，证据充足，一审法院支持了刘公岛水产公司的诉求请求。上诉审中，戚爱君作为上诉人，同样并未得到二审法院的支持，二审法院判决驳回戚爱君的上诉请求，并维持一审原判。

在此类型案例中，原告基于被告可能存在预期违约的合理怀疑，做出了停止支付租金的行为。然而，由于原告对被告行为错误的认知，导致其停止支付的行为构成了根本违约，因此在其主张预期违约的诉求未得到支持的情况下，反而因己方停止支付租金的行为构成了根本违约而承担违约责任。从此类型案例中可发现预期违约与不安抗辩权制度于司法实践的适用上存在混淆，而当事人在选择预期违约维护权益时，却往往容易陷入根本违约的不利处境。

司法实践适用中，一方当事人在对方当事人并无言辞上明示将要违约，且没有确切的证据能够充分证明对方当事人存在默示预期违约的情况下，适用预期违约制度维权可能会陷入根本违约的不利。因此，于实践中证明对方当事人存在默示预期违约的情形必须借助不安抗辩权的形式予以证明，先行要求对方当事人提供履约担保，在对方既不履行合同也未提供担保时，则构成默示预期违约。易言之，行使不安抗辩权是判定默示预期违约构成的必要手段。此种认知在司法适用上，看似可以解决现存的问题。即实际操作中当事人可以先通过提出不安抗辩权，中止履行行为，要求对方提供履约担保，当对方当事人既不履約也不提供担保时，则可以依据《合同法》69条或94条解除合同。

三、 立法结构的调整及制度的衔接

立法上仅有将不安抗辩权与预期违约制度作出明确界分，分别规定二者适用的条件和范围才是从根本上解决矛盾，化解冲突的方法。因此学者提出不安抗辩权与预期违约完全区分论的实益之处在于：一是明确《合同法》68条所规定的第四种“丧失履行能力”的情形与合同法94条第2项的适用范围不同;二是正确区分不安抗辩权与预期违约的适用关系，可防止一方错误的选择合同解除权，避免陷入自身违约的不利处境。

民法典合同法编草案保留了不安抗辩权和预期违约制度。民法典草案第318条新增规定，将拒绝提供履行担保视为以自己的行为表明不履行合同义务，即构成默示预期违约。从而衔接不安抗辩权与预期违约制度。同时删除了《合同法》第69条的解除权内容。即原认为属于不安抗辩权的解除在民法典草案中直接删除。

因此，民法典合同法编草案将当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同义务，同时删除了不安抗辩权的解除权。具体说来，对于“何种行为构成默示预期违约”的疑问，其解答为“以不安抗辩权中违约方是否提供履约担保作为默示预期违约是否成立的判断。”而对于两个解除权的争论，则以删减原赋予不安抗辩权的解除权为解决方法。该条规定的修改，一是确立了默示预期违约制度的内容;二是衔接不安抗辩权与预期违约。删改后，不安抗辩权则调整客观履行不能的情形;预期违约制度则调整主观拒绝履行的情形。其中明示预期违约以言辞表示，默示预期违约以行为表示，不安抗辩权中当事人既未恢复履约能力又不提供担保的视为以行为表示不履行合同，构成预期违约。删除不安抗辩权的解除权，消除两个解除权的适用矛盾，平衡了双方当事人的权利，避免不安抗辩解除权滥用。

四、结语

不安抗辩权与预期违约构成了我国合同法期前救济制度，是我国立法的一次创新和实践。由于立法条件和技术的限制，我国《合同法》立法遗留了不少问题，导致司法实践也存在诸多不适。为保护债权人的期待权，平衡债权人和债务人的利益，维护交易安全和交易自由，民法典合同法编草案对不安抗辩权和预期违约制度做了修改，在构成不安抗辩权的情形下，债权人只能主张暂时中止履行。如债务人在合理期限内未恢复履行能力也不提供履约担保，则构成默示预期违约，债权人可以解除合同并主张违约责任。从而删除了不安抗辩权的解除权，并明确默示预期违约的适用条件。民法典合同法草编的修改，重构了不安抗辩权和预期违约制度以统一法律适用，避免债权人滥用解除权，维护交易秩序，形成了一套完善的期前违约救济制度。

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[责任编辑：兰欣卉]