郭玲

【关键词】金融监管  司法实践  “场外配资”  法益权衡

【中图分类号】D912.28                        【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.15.014

推动金融业高质量发展应深化金融供给侧结构性改革，精准有效处置重点领域风险。回顾我国自全球金融危机以来的金融监管改革脉络，“监管真空”与“规则滞后”作为历史痛点仍然持续存在，而仅通过补充立法或修订规则难以提高金融监管的有效性。当前，在我国深化金融改革的监管实践中，切中“重点风险领域”并通过多样化的规制工具化解金融风险、稳定市场秩序，是未来金融监管的重要方向，而我国股市“场外配资”活动的监管现状以及规制缺陷为破解监管失效提供了一个“精准”视角。

监管的有效性不足及其成因

我国股市“场外配资”活动在现行法律及司法实践中尚无明确界定，该概念形成于股票二级市场的信用交易实务，是与证券经营机构经核准开展的融资融券业务中“融资”业务相对的特定指代，特指交易双方均不具备法定业务主体资格的杠杆融资交易行为。该类经营活动违反了《中华人民共和国证券法》及《证券公司监督管理条例》中关于“证券账户实名制”以及“未经许可从事证券业务”等相关规定;由于其无序增长导致入市资金过度杠杆化，是近年来我国金融监管的重点以及难点，对维护金融市场秩序及投资者利益具有重大研究意义。2015年“股灾”爆发后，监管层已多次对该类行为开展专项整治及清理，对市场施以强力干预，一定程度阻断了场外资金的违规入市，市场秩序短暂企稳，但遏制作用有限，“场外配资”仍屡禁不绝;大量配资中介机构仍持续活跃于互联网公众平台及各类社交软件，监管收效甚微。2019年以来，“场外配资”再次大规模抬头，股市资金面出现明显异动，证监会以及各直属管理机构多次发布相關新闻通稿，告诫证券经营机构加强客户适当性管理及异常交易监控，提醒投资者理性投资防范风险等。

然而，相较于前述对市场的直接行政干预，与“场外配资”相关的司法实践对该类行为的规制却体现出不同导向。近年来，“场外配资”民商事纠纷中，存在大量裁判分歧，各类具有“借贷”“委托理财”“投资合作”等非典型性契约外观的民事纠纷处理思路各异，断案原则与判决依据存在较大差异，散见于各地及各级裁判机关的司法判例至今未对“场外配资”行为形成统一评价，致使纠纷中各主体对其行为违法性认识不足，部分裁判甚至为非法经营主体提供了“救济”;究其因，“场外配资”效仿“融资融券”标准化业务的基本形式，假以“合同关系”的交易，具有一定迷惑性，司法实践往往难以对其行为的市场风险开展识别，无法准确判断该类行为破坏的主要法益层次，且囿于职能及职权的法定边界以及各规制主体间沟通联动的薄弱，裁判理念与金融监管目标出现偏离，弱化了市场监管的效果，无法形成“监管合力”，降低监管效率的同时，也影响了金融监管质量。

“场外配资”的司法实践及研究现状

案例及裁判指引评析。我国“场外配资”纠纷以民事案件为主，围绕资金拆借、账户提供、交易撮合以及结算支付等环节，案件行为主体通常涉及：出资人（资金出借方或资金融出方）、配资机构（中介机构）、投资人（资金借入方或融入方）。实务中，“场外配资”活动出现早期，出资人与投资人直接交易情形较普遍，由投资人使用出资人账户（资金账户及证券账户）实际开展操作;随着相关技术手段发展，加之出资人风险隔离需求，当前股市“场外配资”活动通常为：出资人、投资人与配资中介作为对手方分别进行交易。根据涉案主体不同，“场外配资”案件通常分为三类：出资人与投资人纠纷、出资人与配资机构纠纷及投资人与配资机构纠纷，且以投资人与配资机构的纠纷为主。前述各类案件中资金的流转方向及交易模式均具备监管规则匡定的行为外观，即“机构或个人借助信息系统为客户开立虚拟证券账户，或借用他人证券账户、出借本人证券账户等，违规代理客户买卖证券”，属于同类案件，但各案裁判思路与判决结果却存在重大差异。

在对部分具有“民间委托理财协议”内容的“场外配资”案件审理中，法院依据民事法律的公平原则，认为双方缔约意思真实，相关协议“并未违反法律法规的强制性规定，对双方具有法律约束力”;或除投资风险的分担方式外，合同部分有效;又或鉴于相关协议具有“投机色彩、扰乱经济秩序”，因此，判定合同无效，按过错比例分担损失;还有部分司法判例认为：尽管“场外配资”中资金拆借形式与使用方式有别于一般民间借贷，但鉴于“投资盈亏”与“资金利息”的相关条款与借款合同的权利义务相符，因此，判定“场外配资”业务法律关系为“借贷关系”。2015年11月，广东省深圳市中级人民法院发布《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（简称《指引》），该《指引》是我国司法机关首次公开明确“场外配资”行为所涉相关合同纠纷的裁判标准，对“场外配资”活动所形成的法律关系界定为“借贷关系”与“让予担保法律关系”;在纠纷解决机制上，倡导“经当事人同意委托专业机构开展调解”等;而关于裁判的依据与责任判定，则主要适用合同法进行裁决，同时要求“参考市场背景、交易特征、亏损原因及操作因素结合履约情况与当事人过错综合考虑”。

前述系列司法实践对案件的分析思路具有高度相似性：对“场外配资”行为的分析起点通常假定其具有合法的“契约基础”，以此对“交易关系”进行人为拆分;即受案后受困于各类“契约形式”，而忽略该“经营活动”的行为本质及其主要侵犯的法益层次;缺乏对“场外配资”活动机理及交易结构的准确认识，过分注重交易双方权责的认定及平衡，导致对行为的调整结果与监管目标相悖。

结合监管背景，鉴于“场外配资”对证券市场的安全运行具有潜在的重大威胁;对其行为的违法性判断，应首先开展“法益权衡”，充分认识规制的目标及其必要性。“场外配资”是综合了“借贷”及“担保”等行为外观的一类信用交易，直接侵害的法益是“良好市场秩序”;规制该类行为的关键在于评价“经营行为”而非“契约关系”;各类“场外配资”的合同或协议作为交易活动的不完全“形式载体”，并非本类司法裁判的关注重点，应回归行为实质;场外配资各方均不具备我国标准化证券信用交易的主体资质，“契约形式”有助于掩饰交易的“非法性”，也是使投资者对“维权救济”产生期待的权宜之计。

因此，以“意思自治”“自由平等”和“过错责任”作为评价及归责原则的司法裁判，并未对侵害我国金融市场管理秩序的违法行为形成应有的惩戒力，影响了各主体对“场外配资”违法性的准确认识，并助长了“场外配资”活动中各类侥幸心理;司法实践的评价混乱导致市场的合规风险增加，难以维护及保障我国证券市场的经营秩序。

“场外配资”司法实践的法理论研究现状。自监管层对2015年“股灾”中“场外配资”开展强力整治以来，“场外配资”在法理论研究层面，也引起了学界热议，对相关司法实践的评判也各有歧见。

有观点认为：过于关注公法层面的金融监管，忽略合约效力的司法判决将对国内“影子银行业务”产生激励，且在已判决为“无效合同”的“场外配资”关系中，法院对出资方一定程度的利息诉求予以支持是“怂恿并助长影子银行的发展”，强调“对金融现象开展法律考察，必须重视民商事立法及司法实践”[1];也有学者提出“重视行为各方利益平衡”并“适用借贷规则”解决纠纷，以及“场外配资”是“市场博弈的公平交易模式”，应对“配资及强制平仓约定予以尊重”等。[2]

分析以上研究观点或认识，尽管不乏对“市场秩序法益”的关怀与探讨，但均未考虑我国金融市场的客观实际及发展特点，也未充分尊重当前信用交易的制度现实。由于“场外配资”活动侵害了证券市场良好运行的秩序法益，我国现行法律法规已明确该行为违法，因此，法外“市场博弈模式”是否“公平”显然失去了评价的意义;在实质违法的大前提下，不存在平衡行为中“契约权利义务”的必要性，不应由其“平等主体意思自治”的“外观”而获得不受规制的“自由”;且客观评估我国当前证券市场的金融专业化程度以及投资者素质，“金融平等”对于市场的理性发展有害无益。“场外配资”司法实践的法律规制研究，应首先定位行为调整中的“优先法益”，从而才能提供有效的秩序保障思路。

我国金融监管提质增效的对策建议

民商事案件“联席模式”制度化及常态化。我国当前金融监管的样态特点与“行政管控+自律管理”的行业管理模式紧密相关，行政机关与司法机关之间的互动多产生于偶发性、非常态化的刑事案件协查，且对于经授权承担了重要市场管理职能的行业自律组织（如证券业协会、基金业协会等），其与司法机关之间的监管互通更极度匮乏。深圳中院裁判《指引》提出的“经当事人同意委托专业机构开展调解”，体现出民商事案件中裁判机构的联动诉求，建议参照当前资本市场要案中的“联席工作模式”，通过立法明确裁判机关“席位”及民商事案件沟通交流机制，实现监管联动的制度化及常态化。

民商事案件“联席模式”中各主体包括但不限于国家金融监管部门、省级金融监管机关、司法机关以及行业自律组织;就我国“场外配资”纠纷特点及各监管主体的职权范围而言，由专司地方非持牌金融机构管理的省级金融监管机关（如省级地方金融监督管理局）作为“联席模式”的发起主体较为合理;其他監管机构、行业自律组织与司法机关之间，则以监管信息交流、业务培训及非诉协助为主。通过民商事案件“联席模式”将有助于司法机关裁判思维的升级与完善，通过加强与其他市场监管主体的联动及沟通，树立裁判中的危机应对意识，方能厘清个案中的法益层次。

非诉机制的实效评估。相比诉讼及仲裁等方式，非诉途径更适于解决专业性要求较高的金融市场纠纷，而行业自律组织的专业优势，能够协助司法机关提高裁判效率，准确识别及判定交易各方过错及责任。此前，我国裁判机关及多部委曾联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》及《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》等政策文件，也一定程度明确及细化了试点调解组织制度，但就“场外配资”当前的监管现状而言，前述非诉机制的实施效果未达预期，违法经营活动行为的遏制效果不明显。建议立法机关对非诉机制实际执行的各环节开展充分评估与核查，摆脱非诉机制形同虚设的发展困境，消除其运行桎梏。

加快制定统一适用的裁判指引。回顾我国“场外配资”活动的司法实践，近年来，仅深圳中院发布了该类纠纷的裁判《指引》，由于地域及经济发展差异性，加之发布主体级别限制，该《指引》对其他区域相关司法实践的借鉴价值较低。建议最高裁判机关对该类案件加快制定统一适用的相关裁判指引，消除各地对同类案件的认知差异;结合金融市场监管实务，与金融监管的整体目标保持一致，对该类行为形成权威司法评价。此外，为提高可操作性并增强司法实践的惩戒效应，“裁判指引”应具体匡定“场外配资”的行为外观及其实质认定标准;鉴于“场外配资”各主体通常对其行为的“违法性”多具有不同程度的相应认识，各类合同均因违反国家法律法规而归于无效并无不妥;“裁判指引”的核心意旨需着重体现对违法行为的否定评价以及通过个案裁判最终实现对市场秩序法益的维护及平衡。

结语

危机成因及监管的有效性是次贷危机后国际社会探索未来金融监管改革路径的主要方面。当前，为适应现代金融市场发展及提升监管实效，应立足于我国经济发展水平的客观现实及现有法律制度环境，加强各监管主体及监管工具之间的联动及互通，尤其注重在法律规制研究中树立风险思维和危机应对意识，科学升级裁判理念，权衡并厘清民商事案件中优先保障的法益类别，方能促进金融监管提质增效，保障金融供给侧结构性改革的顺利进行。

（本文系国家社科基金重大项目“开放经济条件下我国虚拟经济安全运行法律保障研究”的部分研究成果，项目编号：14ZDB148）

注释

[1]楼建波：《法院判决对中国影子银行业务的间接激励：金融商法的视角》，《清华法学》，2017年第6期，第49～60页。

[2]缪因知：《证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定》，《法学》，2017年第5期，第97～106页。

责 编/肖晗题

Abstract： "Shadow financing" is the focus and difficulty of current financial regulation in China， and the conflict and contradiction between judicial practice and regulation ideas is one of the main reasons for the weakened effectiveness of the regulation. Due to the lack of accurate understanding of the main legal interests infringed by the "shadow financing"， the results of the judicial decisions' regulation of the behaviors are contrary to the objectives of financial supervision， and cannot form a unified evaluation and effective guidance. Moreover， the relevant legal theoretical research is mostly limited to the compliance risks of market operation and the content of legal rules， ignoring the connection and interaction between judicial practices and administrative supervision. Therefore， to eliminate " shadow financing" activities， we need to pay attention to the consistency of financial supervision， establish crisis response awareness in judicial practice， balance and clarify the prioritized categories of legal interests， promote the quality and efficiency of financial supervision through supervision linkage and referee guidance， and ensure the smooth progress of financial supply-side structural reform in China.

Keywords： financial supervision， judicial practice， "shadow financing"， balance of legal interests