摘 要 在当前手机支付普遍流行的时代中，微信与支付宝的“二维码”却变成了一些不法分子从中牟利的手段或方式，这也使得人们在便捷的使用自己的支付方式的同时也在增加自己财产“丢失”的风险，面对频繁发生的二维码案，理论界对此有两种定性。偷换商家二维码进行取财的行为，到底是诈骗罪即新型三角诈骗还是盗窃罪呢？本文认为，认定为新型三角诈骗构造的诈骗罪是更为合适的。

关键词 “二维码” 盗窃罪 三角诈骗

作者简介：张涛，国际关系学院，硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.021

刑法学是规范科学中的一种，并非是将事实简单认定的学科，对于一种行为是否会被认定为是犯罪，要看其具体的犯罪行为是否符合了刑法所规定的某一种犯罪构成，对于构成要件的认定，是将刑法规范适用于案件事实的过程，“案件事实并非是一种‘裸的事实，而是一种构成要件该当的事实，它是经由规范的‘格式化而形成的一种法律事实” 。

红极一时的“二维码”案的定性问题在学术界，众多学者给出了自己的观点，其中观点主要是分为以下几种：盗窃罪与诈骗罪。其中在盗窃罪的内部，又被分为了普通盗窃罪与盗窃罪的间接正犯;诈骗罪内部分为了普通三角诈骗与新型三角诈骗关系。

一、盗窃罪

从盗窃罪的角度进行分析，盗窃罪是不能被认定的，但是众多法院在该类型案件中均将该行为定性为盗窃罪，其观点主要是因为，在该案中，该行为人的行为是秘密窃取他人所占有的财物，虽然在“转移占有”这个层面上稍有瑕疵，但是这并不能影响对于盗窃罪的认定，因为行为人的行为是符合盗窃罪构成要件该当性的。在盗窃罪的观点中，有的学者将认为偷换二维码可以解释为在不论是社会理解上或是在财产所有权上，只要在顾客扫码的一瞬间，该财产就已经归属于商户占有，行为人采取了偷换二维码的手段将商户所有的财产在顾客扫码的一瞬间转移，非法的占为己有，这符合秘密窃的本质特征。此时不应该要求商户应该时刻保持这对财产的物理属性的支配，即对顾客所转移给商户的财产是否应当在商户的账户中保存或是停留一段时间而后进行转移。对于此观点应当不予认同，首先商户是否占有该顾客还尚未转移的财产而将行为人的行为认定盗窃罪先不谈，对于在扫码的一瞬间钱款归商家所有就是不正确的，第一，顾客扫码并非是扫商户的码，第二，在扫码的一瞬间金钱仍旧属于顾客本人，顾客准备将自己的金钱交给商户时，钱还并没有从顾客上银行卡中划走，债权还并没有归属于商户，该笔交易仍在进行中，尚未完成，因为顾客扫码但尚未支付之前是可以退出支付界面，继续购物或者放弃购买，因此 扫码的一瞬商户即获得债权或金钱是不正确的。在“占有转移”上有着解释所不能弥补的问题，这点是不符合盗窃罪的构成要件该当性的。

二、盗窃罪的间接正犯

该行为也是不能以采取盗窃罪的间接正犯理论来进行分析的，因为间接正犯理论产生的主要目的是为了弥补德、日刑法学界限制的正犯概念与极端从属性说所带产生的出发漏洞的补救概念，且其正犯性是无法得到合理论证，对于承认该概念会造成很大的弊端，甚至会动摇正犯与共犯之间的体系脉络 。该概念的解释会对问题造成更加严重的复杂化。并且，在该行为中认定为间接正犯的话，那么就也可以将该行为理解为诈骗罪的间接正犯，更加荒谬的是可以将所有的诈骗犯都认定为间接正犯，因为都是行为人作出的虚假行为使得受骗人基于错误的认识而进行财产处分，并且也不必要将行为人的该行为理解成“偷梁换柱”的行为，即被害人的“自害行为”，这只不过是隔时犯的一种体现而已，譬如：行为人趁着被害人田里务农而将门前的院子里挖了一个深坑，里面安装好带刺的竹子后盖上草席并铺上一层薄土掩盖住后而离去，等被害人务农回来时，陷入深坑死亡。虽然对于行为人行为时的着手的时间点会有争议但此处并不需要解释为利用被害人的“自行摔落的”的自害行为而产生的犯罪结果，直接解释为是由于行为人的实行行为直接导致了被害人的死亡，直接定性为故意杀人罪即可。同理，”二维码“案和上述的”院子挖坑“案是类似的，所以根本没有必要将该行为解释为间接正犯。

在该案件中，我们所关注的重点要不断的在法律规范与客观事实中往返发现具体的行为是符合盗窃罪的本质与构成要件的，那么就应当认定盗窃罪，在认定犯罪的过程中，具体事实是否足够多是并不影响罪名的认定的。譬如“之所以将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物;而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一事物本质出发，毁坏财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。 ”

三、新型三角诈骗关系中的“错误意识”与“处分行为”

在该二维码案中对于诈骗的分析思路应当是，譬如：商户在买卖合同中欠甲50万元，长期无法归还，甲提出将自己的微信或支付宝收款二维码放置在商户的经营门店中，商户每次的交易进账直接由甲取得，商户同意。十个月后商户对甲的欠款还清。

在这个例子中，商户门店中的二维码并非是商户本人的，这也就是说明二维码所代表的并非是由其他学者所说的一个“交易途径”或是一个“交易渠道”，二维码其实是一个人或商户的代表，即在当前的网络交易中认定二维码就是对交易相对方的认定。不能简单的将二维码与行为人或是商户模糊的绑定在一起，二维码的产生是具有其自身的意义，不同的二维码对应着不同的所有人。所以在顾客与商户的交易中，顾客是直接认定该交易二维码是对应商户的，进而进行交易，恰恰就是对诈骗罪提出批驳意见的学者所提出的“没有认识”才是顾客对于该笔交易中，是顾客自身与商户之间进行交易的确认，这是在当前二维码交易中的一种潜认识。当行为人进行偷换时，该行为就已经给顾客造成相应的错误认识。顾客是基于对二维码的认识而进行转账的，并未是认定该二维码一定属于商户本人，即，顾客与商户之间形成的交易规则为顾客向该二维码内进行转账，该平等的买卖合同交易完成。此说法的原因是因为，摆在商户的店内的二维码是否真的属于商户，要看商户自己的认定或认知，譬如商户与甲具有债务关系，甲再经过商户同意的情况之下，将二维码放在商戶店内以获得自己对于商户的债权，此时顾客在将转账此二维码时，商户是同意将顾客的债权关系直接转移给自己的债权人的，此时顾客不存在对二维码背后商户与甲之间的债权债务关系的了解，顾客只需要转账该二维码即可完成买卖合同。因而此时，当行为人将自己的二维码替换掉商户的二维码时，顾客完全没有任何认识，顾客是基于真实的自愿的意思表示往该二维码中进行转账的，行为人替换二维码的行为，不仅仅是在替换商户的二维码，也同时是在将自己与商户的债权人地位的替换。即顾客基于行为人的行为产生了错误的认识，而进行了真实的意思表示，是符合诈骗罪的构成要见该当性的。

我国在诈骗罪上的构成要件要求诈骗罪的前提是被害人在是基于自由且自愿的意识而进行财产处分的，在中国大陆采用的主要是大陆法系国家的吸收牵连说、主要手段说以及处分行为说。同时对于处分行为说的学者们则认为处分行为是区分诈骗罪与盗窃罪的最关键的一环。处分行为，应当就是具有处分权利的人自愿的处分自己财产或其他财产性权利的行为，其中包括法律上或事实上的作为与不作为或才财产上的增加与减损。因此上文已经谈到，顾客在交钱的时候已经是在明知向该二维码进行转账，进行财产处分，只是尚还不知道该二维码所对应的是行为人而已，但是在处分其财产时是出于自身真真实的、自愿的意思向该二维码内进行转账，是具有相应的处分意识的。但是在“二维码”案中想要将行为人的行为进行定性，则需要将三角诈骗关系的内容进行一定的增加，三角诈骗是指行为人利用虚假的行为使得具有权利或地位处分被害人财产的受骗人产生错误的意识而处分被害人的财产。但是在当前的情形之下，应当将内容进行丰富，即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产，却导致被害人（第三者）遭受财产损失 。该种三角诈骗的构成与原三角诈骗的构成在本质上是相同的。就“二维码”案而言采用这种新型的构造是有利于对案件事实进行完整的分析，同时也没有对案件的事实问题进行重复的评价。所以对于该案应适用新类型的三角诈骗构造的诈骗罪来定性更为合适。

注释：

陈兴良.刑法教义学方法论[J].法学研究，2005（2）.

刘明祥.间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角[J].法学研究，2015（6）.

张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004年版，序言第8-9页.

张明楷.三角诈骗的类型[J].法学评论，2017（1）.