宋浩鹏 林仕伟

摘 要 盗窃罪是社会公众耳熟能详的罪名之一，由于社会实践的变化，盗窃的手段行为千奇百怪，引发了关于盗窃罪的手段行为的争论。本文认为盗窃罪的手段行为不局限于秘密手段，应当包括以公开的手段实施不具有侵害人身权利可能性的取财行为，这一理论的更新更能够解决社会实践中出现的新问题，继而维护法律的权威。

关键词 盗窃罪 手段行为 秘密性

中图分类号：D924.3文献标识码：A

1盗窃罪的基本认识

盗窃罪是古今中外在发案数量上最多的犯罪之一，与抢夺罪、抢劫罪并列为三大财产性犯罪。追溯至犯罪的形成，财产类犯罪的形成是由于生产力的不断提高，人类生存生活有了物质财产剩余，财产类犯罪变层出不穷。为了使剩余财产能够得到保护，从而免除财产富足者的后顾之忧，财产富足者或其支持者所形成的统治阶层为了维护自身的统治，将保护统治阶层自身的利益或拥护者的利益列为最为首要任务，故而将打击财产类犯罪作为最为重要的任务，盗窃罪更是尤为重要。

2对盗窃罪的手段行为的理论认识

随着社会生活的不断变化，盗窃罪的手段更为多样，在多变的形式下引发了理论界对盗窃罪手段行为的争议。传统观点认为，盗窃中取得他人财物的手段行为应当是秘密的手段，所谓“秘密”即不为他人所知悉，当然传统的观点认为不为他人所知悉中的“他人”的范围并不是包括除行为人以外的所有人，而是行为人自身以为采取的手段难以被被害人发现。换句话说，传统理论将盗窃罪中手段行为的“秘密”限缩为三个要件，一是行为人实施行为时的主观心理态度是否有意识地避免被他人发现;二是行为人采取的手段在客观上能否通常难以被他人发现;三是行为人所采取的秘密手段针对的对象是被害人，即秘密主要是相对于被害人而言的。

但是我国《刑法》对盗窃罪的规定未将盗窃的手段行为限定于以秘密的手段，并且列举了四种即使数额不大也构成盗窃罪的情形，四种情形中的扒窃情形对最原始的“秘密”作出了突破，盗窃罪不限定为绝对秘密的方式即突破了完全不为他人所知悉的方式，随后，理论界便以扒窃这一行为类型为模版重新描述了盗窃罪手段行为的秘密性，将关注点放在手段行为是否秘密上，一定程度上忽视了刑法对盗窃罪規定的核心即只侵犯财产法益并不具有侵犯人身法益可能性。

3新型案例的出现引发的争论

近期出现了一起案件又再次引发了关于盗窃罪手段行为的争论，湖南长沙一小区居民家中财物丢失，作案人是该户居民雇佣的保姆，该户居民雇佣保姆是为了照顾身患肌无力的妻子，不料竟是引狼入室，据调查保姆转移财产时在该户人家的女主人正在家中，由于保姆近期网络投资接连失败，欠下不少债务，保姆见女主人患病躺着不能动，更不能阻拦其行为，便心生歹意当着女主人的面直接转移被害人家中财产。

对该案保姆的定性产生了是否应认定为盗窃罪的争论，依据传统的观点认为，该案不应当认定为盗窃罪，首先，保姆采取的手段在主观心理态度上不是有意识地避免被受害人发现;其次，保姆转移并取得他人财物的手段是在女主人的关注之下直接转移财物，在客观上不具有通常难以被他人发现的特点;最后，行为人自始针对被害人采取不避讳的手段，该行为的社会危害性已经超出罪名设定的范畴。

部分提倡“公开盗窃”的学者认为，盗窃的手段行为不应仅限于秘密手段，其手段既可以是秘密的，也可以是公开的，即若是以公开且完全没有造成人身损害可能的手段取得他人财物的也应当成立盗窃罪，否则会出现对行为人的行为评价过重的情形。该部分学者的理论来源主要是国外的刑法理论，国外的刑法理论普遍认为盗窃不局限于秘密的手段取得。在此案中，保姆采取的手段虽然不具有秘密性，但在该手段完全没有造成人身损害的可能，应当认定为盗窃罪。

4手段行为不局限于秘密具有合理性

在形式上，盗窃罪包含以公开的手段实施符合罪刑法定原则，其核心精神是限制刑罚权、保障公民权利。有部分学者提出将盗窃罪解释为包含公开盗窃明显超出了普通大众对“偷”的理解，完全超出了“盗窃”一词的外延，使得公民丧失了预测可能性，此种解释损害了公民权利，违背了罪刑法定原则。笔者认为这是偷换概念，这种观点是将“盗窃”与“偷”直接划等号，而“盗窃”不仅仅包括“偷”，还应当包括未经许可的“拿”，与抢夺罪的“夺”有着实质上的区别，故而将盗窃罪的手段行为解释为包括以公开的手段实施并没有超出公民的合理预期，符合罪行法定原则。

在实质上，盗窃罪包含以公开的手段实施有利于解决法条之间的间隙问题。以长沙保姆取得财产案为例，在坚持盗窃罪的手段行为必须具有秘密性的基础上，如若将该案保姆的行为认定为抢夺罪，由于不存在一定程度的暴力行为使得评价明显过重，明显不利于被告人，该行为认定为抢夺罪不甚合理;在盗窃罪的认定时，又因手段行为不符合秘密性的规定而不能认定为盗窃罪，便出现了法条之间的空隙，该行为或将认定为无罪，这种结论基于社会常识和逻辑结构也很难令人信服。如若承认以公开的手段实施盗窃罪，本案实施的以公开的手段实施的不具有侵害人身可能的取财行为可以直接认定为盗窃罪，解决了法条之间的间隙。

5结论

随着社会实践的变化，原有的理论观点必然不能对出现的新类型问题实现“全覆盖”，如果一味坚持原有理论观点将导致司法实践中对同一犯罪行为得出千奇百怪的判决结果，也必然会出现冤假错案，继而损害法律的权威。在前述的案例中，新的理论观点承认盗窃罪的手段行为不局限于秘密手段既在形式上符合法律规定，也在实质上具有相当的合理性，弥补原有理论的不足，也符合了社会公众对法律的期待。我们应该坚持伴随社会实践的变化而不断改进我们的理论，从而使理论能够更好地为司法实践服务，维护法律权威，保障公民权利。

参考文献

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