作品与作品载体的关系研究文献综述

2019-09-11范楚仪

法制博览 2019年7期

关键词：作品

摘要：在著作权理论中，作品与作品载体受到不同的规范性法律文件调整。著作权的客体是作品，作品思想内容的呈现离不开物质载体，所以作品与作品载体融于同一物质实体，但作品载体属于物权法的客体，因此某些特殊情况下作品与作品载体不可避免地存在权利冲突。当作品只有唯一载体时，对作品唯一载体的侵害，往往会同时影响著作权的有效行使。但是，对于作品与其载体的权利冲突问题以及侵害作品唯一载体的法律性质、责任承担与风险防范问题，我国著作权法并未作出相关规定，笔者总结理论成果，梳理研究进程，希望為法律漏洞的填补提供参考。

关键词：作品;作品载体;作品唯一载体

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0005-04

作者简介：范楚仪（1998-），女，汉族，山东潍坊人，南京理工大学，本科在读，研究方向：法学。

无论是著作权法的规定还是著作权理论的研究领域，都将作品作为著作权的客体，而将作品载体作为所有权的客体，两个权利相互独立，作品及作品传播过程中产生的智力创造成果是著作权法保护的客体，作品载体的所有权属于物权法调整的范围，这是国内外学者经过长期的著作权法理论研究得出的结论。但是，当作品只有唯一载体时，对作品唯一载体所有权的侵犯，往往同时会造成对作品著作权的损害，有些情况下这种损害还是难以挽回和弥补的。但是，对于如何对侵害作品唯一载体的行为进行法律上的定性，以及如何有效防范法律风险的问题，尚未得到我国著作权理论研究与相关司法实践的有效解决。笔者拟对关于作品及其载体的学术研究成果进行梳理，希望为理论的研究和争议的解决提供有益参考。按照研究对象的不同，现将相关文献资料整理归纳并综合评述如下：

一、作品载体及其特征研究

此类研究成果以“作品载体”为关键词进行针对性研究，虽然并未涉及对作品唯一载体的探讨，但按照不同标准对作品载体进行了分类，并且总结了各类载体的特征，为研究作品唯一载体的法律性质和规范调整问题提供了理论基础。近年来有关文献的研究成果，可归纳如下：

（一）作品载体的种类研究

此类研究成果按照不同的分类标准将作品载体进行分类，有助于充分理解作品载体的概念及类型，内涵与外延，为研究不同种类的作品载体及其各自的性质特征提供了理论基础。根据不同的分类标准，近年来的理论研究成果可以归纳为以下几种分类：

1.表现载体、固定载体、复制载体

以载体对作品所起的作用为标准进行分类，学界意见基本一致。学者张胜先着眼于作品载体与作品的关系，认为根据作品载体的作用不同，可将作品载体分为表现作品内容的载体、用于记录和固定内容的载体和承载作品复制件的载体;学者张扬以作品载体对作品的形成作用为标准，将作品载体分为形式上的载体、用于记录内容的载体和承载作品复制件的载体。就具体内涵而言，表现作品内容的载体其主要作用是表现作品的创作风格、作品的主旨大意、作者的基本观点等主观思想内容，这一类的载体包括书面与口头两种形式的语言文字，图画中的线条色彩，表演中的神态动作等;用于记录和固定内容的载体主要包括摄影作品的录像带和胶片，美术作品的宣纸和画布，文学作品的稿纸，计算机程序的硬盘和软盘等物质;复制载体指用以承载作品复制件的物质实体，通常以多份的形式存在，包括印刷作品的纸张，将作品拓印用的拓片，将表演刻录下来后存在的磁带。以对作品所起的作用为标准对作品载体进行分类，能够更加明显的体现出作品载体与作品的关系，以及作品载体的物质形态和特性的不同，为侵害作品唯一载体问题中界定“唯一载体”的内涵提供了有益参考。根据载体自身的物理性质，侵害表现载体和复制载体不会导致作者的著作权无法有效行使，而当固定载体唯一时，此载体即通常所说的“原件”、“孤本”，载体受到侵害后绝大多数作品难以复原，影响著作权的有效行使。

2.原始载体、复制载体

此类研究成果根据载体是否为作品首次之所附，将载体分为原始载体和复制载体。学者冯晓青指出，现实生活中所谓作品的原件即理论研究中的原始载体，是作品最初创作完成时所附着的载体，相对应的，复制载体，是承载作品复制件的载体。学者吴汉东认为，中国的知识产权理论体系已经不再简单的借鉴、移植国外理论研究成果，而是越来越具有中国特色，将作品载体作原始载体与复制载体的分类，可以看做是国内著作权法进行研究的基础理论，也在世界知识产权理论体系中创建了中国版本。原始载体与复制载体在著作财产利益上存在明显区别，由文学艺术、科学作品本身的性质决定，附着于原始载体上的作品价值通常高于复制载体上体现的作品，美术作品的这一特点最为突出。这一种标准的分类虽然不能全面表现到有些作品载体的瞬时性、无形性特征，但清晰的表现了作品载体原件与复制件的区别，为研究作品载体的复制发行提供了有益参考。

（二）作品载体的特征研究

此类研究成果在将不同作品载体进行分类的基础上，总结了不同类型的作品载体各自的特征，为进一步研究侵害作品载体的问题提供了理论依据。学界目前的研究成果虽然已经涉及到作品原始载体不可恢复、重现的特性，但并没有很多学者对侵害作品唯一载体的法律性质做更加深入的研讨，也尚未出现如何防范这种风险的文献研究。具体文献研究成果有以下两个方面：

1.作品载体的客观实在性研究

学界一致认为，作品是人的头脑中主观的情感和表达，是存在于精神世界的无体物;而作品载体是存在于客观物质世界的有体物。学者董新中、张胜先均认为，用于记录内容的载体和承载作品复制件的载体，都是存在于客观物质世界的有体物，以形、声、色等作为表现形式，能够为人们所感知。物质载体的客观实在性研究成果，为著作权与所有权的区分提供了理论依据，但并未涉及到作品载体唯一时，侵害作品载体对著作权行使的影响。

2.作品唯一载体的双重性研究

学者焦和平指出，当作品以“孤本”、“原件”的方式存在时，作品的载体是唯一的，此时作品唯一载体具有双重意义，一方面载体本身具有独立的财产价值，是权利人享有的物权的客体;另一方面载体的完整存在直接影响到作品著作权的正常行使，所以此时载体又承载着著作权。学者汪厚东认为，知识产权的客体与其载体本身是不同的两个物，决定了两者的权利归属是可以分离的，所以实践中知识产权的载体与客体出现权利冲突是两者自身性质导致的正常现象。此类研究证明学界已经对作品载体作为物权客体与著作权载体的双重性质有所关注，为作品唯一载体的研究奠定基础，也证明了研究作品唯一载体的必要性，但并没有学者针对著作权法的缺失从合同约定、立法控制的角度具体探讨风险防范机制。

二、作品与作品载体的关系研究

关于作品与作品载体的关系，学界目前的研究成果主要在于厘清作品与作品载体之间的区别，以及梳理作品与作品载体的依附与独立关系，两个方面的文献研究成果具体表现如下：

（一）作品与作品载体的区别

著作权的客体是作品，作品是思想内容，需要载体来表现。作品载体是指用来表现权利人在文学艺术、科学领域产生的具有独创性的智力创造成果的客观物质实体。关于作品与作品载体的区别，归纳研究成果如下：

1.内容与形式的区别研究

学者杨述兴在指出，作品依存于载体，载体呈现作品，作品之所以被创作出来，是因为作者借助载体将自己的智力创造成果表达出来，作品与作品载体，二者是统一的。此类研究成果表明，作品与作品载体是内容与表现形式的关系，作品的内容体现为主旨思想、艺术风格，作品载体是表现作品内容的外在形式，从客观存在的角度考察，任何作品脱离了载体，就只能停留在个人的思维活动层面，得不到广泛而有效的船舶，任何载体如果没有思想内容的附着，也无法具有文学与艺术价值。

2.物质世界与精神世界的区别研究

此类研究成果主要表明，作品是作者主观的智力创造成果，是脑力活动的产物，属于客观精神世界的范畴;作品载体是智力创造成果的具体表现，属于客观物质世界。最具代表性的是学者赵海燕的观点，即“作品”是以语言、文字、声音、色彩、动作等形式表现的智力创造成果，作品是抽象的，需要人借助主观意识去感受，不同主体感受到的作品是不同的;“载体”是承载信息的介质，作品要被人所感知，必须借助载体呈现出来。此类研究成果的意义主要在于表明作品的信息本身涉及到著作权，而作品的载体涉及到所有权，作品的著作权与作品载体的所有权并非不可分离，前者法律状态的改变对后者不产生直接影响。

（二）作品与作品载体之间的联系

此类研究成果集中于探讨作品与作品载体之间的独立与依附关系，既强调作品与作品载体的二元区分，又强调作品附着于载体之上的寄生关系。但是只是将作品与载体进行割裂的探讨，并未涉及作品载体唯一时对作品载体的事实处分可能产生阻碍著作权利用的效果。有关研究成果可归纳如下：

1.作品依附于作品载体的研究

对作品与作品载体之间的联系问题的研究，比较有代表性的理论成果是学者郑媛媛的观点，她指出，作品首先必须附着在一定的载体上，才能将作品内容表现出来，并得到传播，所以作品具有依附性，必须依赖于一定的载体，虽然随着现代科技的发展，作品载体的表现形式趋向多样化，但作品与载体之间的附着关系不会改变。此类研究成果成为学界共识，意味着虽然随着现代信息技术的发展出现了许多新型载体形式，但作品依附于客观作品载体的关系并没有变化。

2.作品独立于作品载体的研究

学者杨文彬、董建强指出，作品与载体的受到不同的部门法保护，作品本身是思想内容，作为无体物不具有客观的物质形态;而作品载体是存在于物质世界的有体物。所以从存在形态上区分，作品与其载体涉及的法律关系不同。将作品与作品载体作法律关系客体方面的区分，已经为众学者所公认，这种观点也为著作权与所有权分别保护、独立行使提供了前提，同时导致了特殊情况下著作权与所有权的权利行使相互受到影响。

三、作品与作品载体的权利界限研究

由钱某书信手稿被拍卖引发的著作权和隐私权纠纷以及武汉市某饭店拆毁“赤壁之战”壁画引发的著作权纠纷，直观揭示了当所有权人处分原件或者处分作品唯一的载体时，会对著作权人产生影响，也使得两种权利行使时的矛盾为学界所关注。当作品著作权与作品载体所有权属于同一法律主体时，对其中载体所有权的行使和处分虽然会对作品著作权产生影响，但是由于权利属于同一主体，所以两项权利之间的冲突可以由权利主体自行解决，此时现行法律便足以规制。而一旦作品与作品载体分属两个权利主体，则缺乏现行法律的明确规定。此类研究成果的基本观点是在著作权研究领域，作品与作品载体作为两种独立的权利，分别根据著作权法和物权法进行保护，但是在某些特殊情况下，作品与载体之间的依附关系使得著作权与物权的权利冲突不可避免。目前，学界对著作权与物权的权利冲突问题的研究集中于产生冲突的原因、冲突的现实表现、何种权利优先行使三个方面。学界近些年已经出现对“孤本”、“原件”的讨论，虽然为侵害作品唯一载体的法律性质与风险防范起到了先导性的研究作用，但仅仅归结为某些特殊情况下发生的个案，对于这些与作品著作权发生冲突的特殊作品载体种类没有作类型化研究。

（一）作品与作品载体权利冲突的产生原因研究

此类研究虽然没有具体到作品与作品唯一载体的权利行使矛盾，但学界以作品与作品载体的关系为理论基础，已经涉及到作品与作品载体权利冲突的法律原因，为权利冲突的解决探根求源，提供思路。

作品与作品载体之间的权利交叉与重叠关系，根本上是著作权与物权的矛盾。据学者蒋轩屹总结，从权利变更的角度看，作品对应的著作权和作品载体对应的所有权发生权利变动时，有关的权利义务关系还是非常清晰的，作品载体发生了转移导致著作权与所有权分离，但是两个权利仍然是界限分明的;同时，作品必须附着于载体才能表现和传播其内容，这决定了两个权利客体指向的对象是同一的;当此对象分属不同权利主体时，有些情况下对所有权的正常行使必然侵犯到著作权，但著作权法没有划定明确的界限。学者沈伟指出，知识产权的客体是无形的作品，这种特性决定了其需要借助一定的载体才能表现出來以及固定和保存下来，知识产权的载体和客体的物质形态不同，导致了两者的权利归属是可以分离的，并且基于不同法律关系发生权利变动，这是同一载体上的知识产权与物权发生权利冲突的根本原因。康德的观点是，一方面，由于权利人对载体享有所有权，所以有复制、修改自己所有的物的权利;另一方面，作品而是作者人格的延伸，属于作者内在思想，只有作者才对其拥有权利，他人无权仿制，因此著作权与物权产生了矛盾。

这些研究成果揭示了作品与作品载体权利冲突的本质原因和权利冲突的必然性，并且结合作品与作品载体的特征和关系，从不同角度对权利冲突作了原因分析，对权利冲突的风险防范和冲突解决提供了思路。但并没有对权利冲突作系统化、类型化的梳理，仍然是停留在现象归纳和案例列举的阶段，尚未涉及权利冲突深层次的法理原因。

（二）作品与作品载体权利冲突的现实表现研究

此类研究成果从著作人身权和著作财产权的内容出发，阐述了作品与作品载体权利冲突的具体表现，为进一步研究作品与作品载体发生权利冲突时如何定纷止争提供了理论基础，但是此类研究成果中的作品载体目前仅针对于具体化的作品载体如美术作品的原件，雕塑作品的原物，文学作品的手稿等，而并未将不同表现形式的载体加以类型化。

1.发表权与所有权的冲突

学者吴磊指出，作品与载体的权利冲突集中表现为发表权与所有权的冲突，知识产权的权利客体是无体物，必须附着于有形载体才能表现其内容，载体权利发生变动后，物权与著作权就分属不同的法律主体，作者基于著作权有权阻止他人对作品进行发表，但作者并没有实际占有有形物。学者吴学安指出，发表权与所有权的冲突最为明显，著作权法上的发表即向不特定的人公开，近些年来艺术品市场上普遍存在作品手稿的买卖交易，许多作者不再持有自己的作品原件，同时也无法对作品原件进行支配，相应的也就无法有效控制是否将作品公之于众的行为。笔者认为，发表权与著作权发生冲突的原因在于发表权属于著作人身权的范畴，不可转移且具有永久性，而展览权属于著作财产权，具有可转移性，当两者不属于同一主体时，侵权行为就容易发生。

2.展览权与所有权的冲突

学者杨玉玲指出，著作权与物权的法律冲突在视觉艺术作品中尤为突出，集中表现为展览权與原件物权的权力行使时引发的纠纷。笔者认为，从著作权角度理解，原件展览权可以理解为原件所有人所专有的展示载体所承载的作品内容的权利，从所有权角度理解，原件展览权也可只理解为所有权人将其物品进行公开展示的权利。虽然关于原件的理论并未直接涉及“作品唯一载体”的侵害问题，但美术作品原件一定程度上与作品唯一载体存在共同之处，作品与作品原件权利冲突的理论成果可以为侵害作品唯一载体的法律性质和风险防范提供借鉴。

（三）作品与作品载体权利冲突的解决措施研究

此类研究成果针对作品与作品载体的权利冲突提出了立法上和理论上的解决思路，梳理研究进路可以总结得到，当作品与作品载体的著作权与所有权行使时产生纠纷，理论界更加注重对所有权的保护，这种所有权优先于著作权的主张一定程度上影响了著作权的有效行使，所以也有少数学者主张著作权优先于所有权，还有一部分学者兼顾所有权人与著作权人的权利与义务，但并未出现有关侵害作品唯一载体的法律责任的研究，对于风险防范措施也并未作出探讨。鉴于目前著作权法并没有对作品著作权与作品载体的所有权的法律冲突作出明确规定，对此问题的风险防范和解决措施还停留在学理探讨阶段，相关文献研究成果如下：

1.所有权优于著作权说

学者侯圣博对我国目前的司法实践进行研究，总结代表性案例的裁判要旨，得出的初步结论是当作品唯一载体受到侵害时，实务中倾向于对作品载体所有人的物权进行优先保护，其次保护作品作者的著作权。学者李小平指出，我国著作权法对侵害著作权的行为采用列举式规定，其中并没有关于导致作品唯一载体灭失是侵犯著作权的行为，毁损作品载体是侵犯物权的行为。此种理论忽视了当作品载体唯一时，对作品的原价、手稿、孤本的侵害会导致作品的永久灭失，进而使得著作权无法正常行驶，影响著作权人复制、发行作品。

2.著作权优于所有权说

学者唐昭红指出，有些特殊类型的作品与原件不具有相互分离的特性，或者其复制件的财产价值与原件相差甚远，对于此类作品，我国的著作权研究领域应树立以著作权限制物权的规范意识，为著作权提供更大的保护空间。以充分保护作者享有完整的著作权。德国著作权法以赋予作者对原件的接触权的方式，调和著作权与物权的冲突，作者为制作作品的复制件，或者出于对作品进行演绎的需要时，作者有权请求接触非为自己占有的作品原件或复制件。接触权的赋予既保护了对著作权人对其自身作品的必要接触，又不致侵犯所有权人的权利边界，体现两者的平衡与调和。著作权优于所有权的理论学说，将视角放在保护作品完整、鼓励作者创作、实现作者权利的角度，从社会主义文化事业的繁荣与作品的社会利益两方面，强调对著作权的完整保护，而对所有权人的物权有所限制，但目前并没有系统的理论具体阐释如何使得著作权限制物权以及所有权人让渡的具体权能。

3.平等保护说

学者杨洋认为，规制权利冲突时，立法者应当遵循平等、公平的基本原则，为两种权利划定合适的边界。对作品与载体的权利行使相互影响的问题，既要使得著作权最少地影响所有权的完整行使，也要保障著作权人充分实现因创作带来的精神愉悦感与经济利益，以鼓励作者进行文学艺术、科学作品的创作，促进创新文化发展，同时促进文化市场的繁荣，同时维护私有财产法律关系。学者王拓飞指出，由于著作权与作品载体所有权都具有其自身的特殊性，两种权利的主体在行使权利时会与对方的权利相互冲突;我国司法界应当以平衡两权利人之间的利益为目的，遵循权利平等保护原则，解决作品著作权与作品原件及复制件所有权人享有的物权之间在作品的创作、利用过程中发生的权利冲突。此类研究成果从著作权与所有权权利主体分离，权利客体相融于同一物质实体的特性出发，主张对两类权利的主体平等保护，体现兼顾双方权益的立场，但是相关法律制度的设计难免复杂。

经过以上对相关文献的综述可以看出，学者们对于著作权法上作品与作品载体的研究是广泛的，对作品载体的类别与特征进行了积极的探讨，并且初步达成了一致的看法;对作品与作品载体的关系问题进行了系统的梳理。但目前关于作品及作品载体的研究局限于作品载体的性质及其特征研究、作品与作品载体的关系研究、作品与作品载体权利的冲突探讨等领域，而当作品载体唯一时，侵害作品唯一载体的法律性质问题，尚未得到应有的重视;相关的风险防范机制也缺乏探讨和关注，立法和学术研究的缺失会使得著作权与物权的冲突难以得到有效解决，产生后续疑难问题，所以这个问题将是学界研究的重点。

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