陈百川

摘要：近代公司制度自创立起就与政治有着千丝万缕的联系，这也是公司宪治论的基本观点;随着公司生产的扩大，两权分离成为现实，董事会或基于效率，或基于公司利益的维护，成为近代以来公司治理的核心。但是，当下中国公司法律制度中，其权力分配结构偏向于将权力上移给股东会，而并没有尊重董事会的权力。基于公司章程，股东会对于董事会的授权是公司董事会权力产生的来源，这种授权应被维护和尊重。

关键词：董事会;  权力来源;  公司宪治论;  公司治理

一、避不开的宪治性——从公司起源说起

公司是历史发展而来的法律制度，一般认为，近代公司结构制度来源于殖民公司。早期的公司（法人）并没有所谓的商业和政治的区分。英国是最早建立起殖民公司的国家，1600年伊丽莎白一世颁发章程，允许商人、骑士等阶层建立以殖民为主业的合股公司，包括著名的东印度公司等。此外，1606年，詹姆士一世也向北美颁发了两家公司的特许，即弗吉尼亚公司和普利茅斯公司，其目的仍然是殖民统治。两家公司的章程都规定了兩种理事会，负责“最高管理和指导”，此后詹姆斯一世取消了理事会，以理事会任命的总管来负责运营公司，此形式被看作是早期以董事会为中心的公司治理的雏形。清末立法的理论指导和洋务运动的实践，都是中国建立近代公司制度的起源。1867年在洋务运动背景下出台的《联设新轮船公司章程》，被视为中国首个近代公司章程，但在制度规定上只有诸如出资者权利义务等方面的规定，其内部治理仍然是类似于晚晴商号的治理制度。此后郑观应、钟天纬等维新派在《申报》上详细介绍了西方的公司董事会制度。如钟天纬所述：“……每用银至若干，即需董事会议允许签名。总办一人不能自专。凡董事数人同心，即可邀集大众会议，或指驳账目，或查核银钱……即总办之去留，亦唯众论是听。”公司制度自创立和我国移植公司制度以来，就与政治有着千丝万缕的关系，并非纯粹存在于私法领域。此外，虽然中国最初在移植公司制度方面兢兢业业，但是似乎对于公司制度本身的精神内核的认识有所偏差，时至今日中国公司法也忽视了董事会共治协商功能，而董事会的权力也没有得到应有的尊重。

二、公司由谁控制

在公司法研究中，法经济学占据主流地位，其中，“代理理论”和“交易成本理论”两个流派最为盛行。“代理理论”将企业生产中的各种契约总结为“契约束”，这意味着企业与个人之间的交换并无区别，“交易成本理论”认为企业是一个层级管理结构;法经济学坚持意思自治、契约自由原则，强调公司的私人自治和私法属性，认为公司就是私人之间因契约联结在一起的个体集合，其逻辑结果是，“公司利益”被等同于“股东利益”的简单结合，在资本民主下，常常是控股股东和公司意志混为一谈。

然而某种程度来说，“现代公司就是一个国家的缩影”。对于公司制度的分析并不应只有经济视角，因为现代公司中，尤其是大型、上市公司，已经成长为公共生活突出且强大的参与者，由此公司宪治论将公司视为类似于政治体的复合性组织。在实际生活中，除去经营机构以外，公司还扮演着管理机构的角色，其主要功能在于规制公司组织形式和确定公司参与人的相关权利义务，尤其在中国，按照政府政策，执行着调整性命令。“公司宪治论”理念有两层意义。第一，对内而言，公司宪治论被用于处理特定的公司内部关系，即公司是一个表达个人选择和做出集体决议的宪治机构。第二，对外而言，国家被赋予涉及公民个人、团体和组织的职责和权力，而公司洽是在这种更加广泛的宪治背景下运作的。我国公司法只承认两个正式决策机构——股东会与董事会。股东大会的决议，与公司基本规则和公司基本结构事项有关;而董事会做出的决议，对公司的日常管理运营意义重大，但不能改变公司的基本结构。董事会作为公司权力的最高行使者是一个传统原则，也是目前除了中国之外大多数国家和地区明确在成文法之中的表述。两权分离的前提下，通常认为董事会的权力是完整和最高的，股东不能越过董事会直接作出决策。

然而，我国公司法的权力配置，仍然是股东本位思想下的规定，基于股东本位思想，在法条表述上直接赋予股东会诸多权力，而关于董事会的权力只规定了“董事会对股东会负责”。一些行政规章的规定则更为激进，例如《上市公司章程指引》，将许多具体的战略管理权力上移到了股东会，却忽视了强调共治、共管的董事会。忽视董事会的另一个事例是，2015年开始的宝万之争，万科管理层与宝能系公司展开了对万科控制权的争夺，全社会都在讨论如何抵御敌意收购和“门口的野蛮人”，却不从股东权利、董事会决议等方面公平对待公司控制权的竞争者，这折射出了一个默认的现实：董事会没有得到应有的尊重。

我国公司法虽然也引进了董事会制度，但显然董事会所发挥的作用仍然十分有限，尤其是在国有公司，被移植的董事会制度在国有公司的土壤中难以有效适用，例如去年媒体竞相报道的“西安千亿国企年轻董事长”，千亿国企的实际控制人为当地财政局，其董事长、董事的任命恐怕只是过场。

关于国有公司董事会制度的问题较为特殊。虽然相对于其他公司与其他国家的规定，国有公司在现代公司治理中的权力分配较为保守，政府既是持有控股权的股东，又是在国内无可争议的政治代表，这种覆盖面级广的国有经济不符合任何标准分类。在其他国家，没有哪个单一的股东能如此广泛的持有国家经济领域中企业的控制权，而在中国，国家作为股东实现了如此广泛的控制权，又由于企业的实际控制人或者直接在政府担任要职，或者在共产党内有职务，由此促成了企业利益和国家公共政策的一致，这种特殊性在国际上恐怕没有过多经验可供借鉴。

三、股东会为何授权董事会

公司是股东的财产，还是一个独立的实体？这个问题的分歧，几乎覆盖了关于公司理论全部争议。如果公司是股东的财产，那么公司的核心目的就在于保护股东利益，董事、高管就是股东“手臂”的延伸，必须服务于股东的利益，所以公司董事会的配置模式必须围绕着股东利益，剩余控制权和剩余索取权也要控制在股东手中，此即所谓股东利益导向模式，也可以称之为股东会中心主义。而“实体说”则认为，公司有自身的利益，并非与股东浑然一体，董事和高管人员不仅仅基于委托在公司中任职，还应当是公司利益的守护者，股东只能通过选任董事、章程和诉权来实现对自己股权的维护。可以试想，如果董事只是代表股东意志，维护股东权利，那么何以存在面向公司的忠实义务。

从公司起源来说，股东发起设立了公司，并以注册资本向公司风险负责，公司的一切权力或许就本该属于股东。从政治学上而言，单一个体的开明体制领导者或许从某种程度而言更具效率：“假使能保证有一个好的专制君主，君主专制政体就会是最好的政府形式……这个谚语的假设是，在杰出人物手中的绝对权力将保证完善而明智地执行政府的一切义务。好的法律将被创设并施行，坏的法律将得到改革。”但是，对于现代企业来说，高度专业化的经营要求与极度分散化的股东形成了一个决策上的障碍。存在一些股东缺乏经营管理的能力，且主观意愿上又不愿关注企业实际运作，更多是作为一个投资者。且一般而言公司股东会一年内只要少数几次。但市场经济下的自由竞争在时间上不允许股东会临时开会或授权。在这种情况下，公司的业务执行不得不委托给其他机关。理论上随着公司生产的扩大，股东财富最大化不能作为团队生产型公司的决定性目标，原因在于，这样会妨碍董事会承诺保护其他利益相关方的可信性，削弱其进行公司特有投资的意愿。实质上，英美法系与大陆法系的大多数国家，其公司治理模式逐渐都趋近于董事会中心主义，只是不同国家变迁的程度不同。

当公司的公共性越强，社团的意志与股东的意志的分离程度就可能越大，法律或者说公司治理理论应当鼓励公司以更强大的独立权力，使董事会拥有更大的决策权，强公共性公司，例如国有公司、公开上市公司、非营利性公司等，其内部运营、权利义务配置方式就需要公司宪治论的引导。反之，如果一个公司只拥有弱公共性，那么强求其考虑公司利益，既不可能也不现实，因为在这种情况下公司利益约等于股东的个人利益（并不等于公司利益不存在），如独资企业或一般的合伙企业都是如此。公司公共性（姑且如此称呼）越强，公司的自身利益表现得越明显，公司的本质就从“独立的财产集合”转化为“独立的公司人格、独立的公司利益”。

四、股东会如何授权董事会

我国公司法既规定了公司章程设置的强行性，也规定了章程的修改流程，禁止股东的随意修改。公司章程类似于国家中的宪法，是根本法，具有最高的法律效力，因此公司章程的效力高于公司内部制度。除此之外，公司章程中由制定法或司法判例所创设的规则可以未经公司成员的同意或参与而直接被选择适用，这是公司宪治模式的必要特征。公司章程不仅是公司股东之间的合同，其含义要更深远一些。它体现着国家与公司以及公司内部缔约者之间的权利和责任的分配。依据章程设置的董事会制度，是一种代议制民主方式，是一种和直接民主的股东大会相对应的间接民主，选举代表、合议、负责产生最高管理者。

直接民主是民主政治中第一个付诸实践的理论。但是，直接民主与小国寡民天然结合在一起，更接近于当今中国的村民自治。落实到国家整体中，其政治实践显然不能采取直接民主的方式。在这种情况下，代议制民主作为间接民主的形式出现了。所谓代议制民主就是人民“通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权”。

从政治学理论上来说，公民根据什么将权力转移给统治者？较为合理的解释最早由洛克提出，即人们将权力“让渡”给统治者是以将来能随时收回权力为条件的。在这个社会契约论的代理理论中，人们保留着最终的主权。所谓“让渡”是把权力分为两种性质不同的部分：一部分能被个体所保留，而其余权力则成为“公共权力”，被授权代表所行使。

本文认为，董事会的权力来源于股东让渡，是基于公司章程而做出的初次分配，公司法在此充当了标准契约的角色。董事会的权力是基于公司宪章这一最高效力文件，那么他们可以并且应当行使被让渡的权力，以此捍卫公司权利。股东监督董事会权力的方法只能是修改公司宪章，或者在选举董事时用脚投票。他们不能自行行使本已授予给董事会的权力，即便股东有能力行使，就如同董事会同样不能行使本已授予给股东大会的权力。

此外，选举是民主的一种形式，但不是民主的全部。民主实现的过程既应该包括轰轰烈烈的选举过程，也应该包括选举之后的监督与协商。在公司法制度上，存在产生或影响权力关系结构的其他途径，即并非通过在公司章程中作出规定的明示方式，而是通过一种默示的方式。公司正式的内部规则虽然重要，但是内部规则不可能揭示公司权力的范围和本质的真正基础规则的一切内容。因此，必须在这些内部规则之外的其他来源，或者在此背景中解读和理解公司章程。而选举之后的监督与协商，更是董事会制度协调争议的重要渠道。“为什么我们要推测退出是最好的选择，并围绕这一推测构建公司法体系，而不是围绕发言的可能性呢……公司中的争议不一定在法庭上发起或结束，过度依赖司法的争议机制可能带来负面效果……争议原则能鼓励股东去考虑非司法性质的选择，至少不将诉讼作为第一手段。”

参考文献：

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