周瑞瑞 张博

摘要：在审查实践中，由于技术理解有偏差、过多代入说明书中更优实施例的内容或法条混淆等，会出现关于缺乏必要技术特征过度质疑的问题。本文以实际案例，分析了缺乏必要技术特征过度质疑的原因，并从立法本意和法条适用性层面上进行了缺必特法条和容易发生法条混淆的不支持法条的对比分析，给出了是否存在缺乏必要技术特征缺陷的一些判断标准，以期为审查过程提供参考帮助。

关键词：缺乏必要技术特征;过度质疑;法条混淆

中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2019）09-0053-03

Abstract： In the practice of examination， inaccurate interpretation of the technique，excessive attention of the better embodiment in the description and confusion of the law clause may lead to the case of excessive querying of the lack of essential technical features. Based on real cases， this paper analyses the reason that lead to this phenomenon， performs an comparative analysis between the law clause of “lack of essential technical features” and “lack of support” in the angel of applicability and original intent， and provides some criterions that can help to decide whether the defect of “lack of essential technical features” is existed.

Key words： lack of essential technical features; excessive querying; confusion of the law clause

1 引言

2010年2月1日起實施的《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第二款规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”《专利审查指南》[1]第二部分第二章进一步指出“必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案”，同时指出：判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容，不应简单地将实施例中的技术特征直接认定为必要技术特征。

2 关于“缺必特”过度质疑的问题

在案例的审查过程中，如果审查员在进行权利要求的解读时对必要技术特征的概念理解得不够透彻，过多地将说明书实施例的内容纳入权利要求的保护范围中，将一些特定、优选实施例中的参数理解为解决技术问题所不可缺少的必要技术特征，或者为了保证授权权利要求的稳定，尤其是独立权利要求过短且未检索到合适的对比文件时倾向于从严审查，先用缺乏必要技术特征（简称“缺必得”）法条（《专利法实施细则》第二十条第二款）进行质疑，以期申请人将说明书或从属权利要求中的内容加入独立权利要求中，将导致缺必特法条的过度质疑。

《专利法实施细则》第二十条第二款规定的“独立权利要求应当记载解决技术问题的必要技术特征”是指：具有创造性的权利要求自身应当完善，以形成能够解决技术问题的完整技术方案。从立法本意来看，其针对的是“技术方案完整不完整”，不能将上述法条单纯地理解成“为在权利要求中并入技术特征以缩小保护范围”而设立的条款。只要独立权利要求中对必要技术特征有着完整的文字描述、完整的上位概念或完整的功能性概括，则不存在缺乏必要技术特征的缺陷（完整的上位概念或功能性概括是指，该上位概念或功能性概括包括了必要技术特征的全部特性，例如必要技术特征为“能够实现双模压控的振荡器”，则其完整的上位概念或功能性概括为“双模压控振荡器”，而不是更下位的“压控振荡器”或“振荡器”等）。

3 案例分析

下面将通过一个案例（见图1），对缺少必要技术特征的过度质疑情况进行分析，通过解读权利要求的技术方案与能够解决的技术问题，来客观分析导致过度质疑的原因。

【案例】一种吹风机电热丝双铆钉固定结构

该申请所解决的技术问题为：提供一种结构紧凑、连接牢固、稳定的吹风机电热丝双铆钉固定结构。

该申请的发明点为：将电热丝的放置位置设置在空心铆钉和过电片之间，并通过第二铆钉进行固定。

相关权利要求的技术方案如下：

1.一种吹风机电热丝双铆钉固定结构，包括有云母片1、电热丝2，其特征在于：在云母片1上铆接有两个空心铆钉3，空心铆钉3的两端与云母片1的两侧面紧密连接，过电片4设置在云母片1的正面，且其一端设置在空心铆钉3的上方，过电片4上设置有与空心铆钉3一一对应的通孔5，过电片4的另一端与过热保护器6连接，第二铆钉7设置在空心铆钉3的中孔8内，电热丝2的一端固设在空心铆钉3与第二铆钉7之间，过电片4压住电热丝2的一端，第二铆钉7铆接在空心铆钉3上，将电热丝2的一端、过电片4的一端固定。

2.根据权利要求1所述的一种吹风机电热丝双铆钉固定结构，其特征在于：所述的电热丝2的一端从空心铆钉3与第二铆钉7之间的一端伸入并从另一端伸出固定。

审查员在通知书中使用《专利法实施细则》第二十条第二款的相关审查意见为：“权利要求1要求保护一种吹风机电热丝双铆钉固定结构，根据说明书的记载（参见说明书第0002、0003、0009段），本申请所要解决的技术问题是：提供一种结构紧凑、连接牢固、稳定的吹风机电热丝双铆钉固定结构。然而，权利要求2中记载的技术特征‘所述的电热丝的一端从空心铆钉与第二铆钉之间的一端伸入并从另一端伸出固定’是解决电热丝避免出现位移（即连接牢固）这一技术问题的必要技术特征。因此，权利要求1不符合《专利法实施细则》第二十条第二款的规定”。

关于该案例，根据说明书的文字记载，其所要解决的技术问题为“提供一种结构紧凑、连接牢固、稳定的吹风机电热丝双铆钉固定结构”，为了解决电热丝的双铆钉固定，权利要求1的技术方案中采用了“空心铆钉的两端与云母片的两侧面紧密连接;第二铆钉设置在空心铆钉的中孔内，电热丝的一端固设在空心铆钉与第二铆钉之间，过电片压住电热丝的一端，第二铆钉铆接在空心铆钉上将电热丝的一端、过电片的一端固定”的固定方式，该部分内容通过完整的文字描述限定了电热丝的固定方式，以从上到下“第二铆钉-过电片-电热丝-空心铆钉-云母片”的结构实现了电热丝的固定，解决了上述结构紧凑，连接牢固、稳定的技术问题，因此权利要求1中记载了“解决技术问题所不可缺少的技术特征”，能够解决本申请的技术问题。

审查员在理解案情时，认为只有采用权利要求2中所记載的“电热丝的一端从空心铆钉与第二铆钉之间的一端伸入并从另一端伸出固定”的方式进行固定，才能解决该案例的技术问题，属于在理解案情时过多地带入了说明书实施例中的内容;事实上，权利要求2的附加技术特征是对电热丝的具体放置方式的进一步限定，能更好地防止电热丝发生位移，从而连接更加牢固、稳定，然而，无论是否采用权利要求2中的特定放置方式，只要电热丝的放置位置是按照权利要求1所述的方式设置在空心铆钉和过电片之间，并通过第二铆钉进行固定，就能够解决本申请的技术问题，因此权利要求2的附加技术特征不是必要技术特征;权利要求1、2之间的保护范围是逐步递进的关系，采用权利要求2的方式能够更优地解决电热丝固定的技术问题，但是即使未采用权利要求2中更优的方式，权利要求1的方案本身也构成了能够解决本申请的技术问题的完整技术方案，因此权利要求1不存在缺乏必要技术特征的缺陷，并不需要使用《专利法实施细则》第二十条第二款来对技术方案作进一步的完善。

4 缺乏必要技术特征和得不到说明书支持的法条适用对比分析

通过案例的分析，可以发现，审查员在进行权利要求的解读时，过多地代入了说明书实施例中的具体实施方式，未从发明解决的技术问题出发，基于整体来考虑技术方案的完整性，而是错误地将《专利法实施细则》第二十条第二款作为一种仅仅是为了“在权利要求中并入技术特征以缩小保护范围”而设立的条款。

在实际审查过程中，能够在权利要求中并入技术特征以缩小保护范围的法条除了缺必特条款（专《利法实施细则》第二十条第二款）之外，还包括不清楚条款（《专利法》第二十六条第四款）和不支持条款（专利法第二十六条第四款）。使用上述条款的最终结果都是缩小权利要求的保护范围，但是其立法本意各不相同，缩小的动机也不相同：不清楚条款是为了保证权利要求的保护范围能够准确界定;不支持条款是为了保证公开的内容和要求保护的内容相匹配;缺必特条款是为了保证权利要求的技术方案整体上的完善性。不清楚缺陷和缺必特缺陷从定义上就很容易区分，在审查的时候一般也不会造成法条使用混淆，常见的是缺必特法条和不支持法条的混淆使用。

笔者认为，关于缺必特法条和不支持法条的适用性，应当从其立法本意出发，从根本上分析权利要求所要求保护的技术方案存在的缺陷，进而确定相应的法条。从立法本意出发，要判断权利要求的完善性和公开与保护的匹配性。例如，权利要求中采用了功能性概括“一个由数字控制字和控制电压共同控制的开关尾电流源阵列，用于产生尾电流，该尾电流与压控振荡器的输出摆幅成正比;使不同调谐曲线上提供的尾电流可调，使不同调谐曲线上不同频率提供的尾电流也可调”的方式对开关尾电流源阵列进行了限定，既然能够实现相应的功能，就必然可以解决相应的技术问题，因此不缺乏解决技术问题的必要技术特征，从整体上构成了一个完整的技术方案;而从公开与保护的匹配性来看，权利要求中限定的功能在申请文件中是通过说明书实施例中的特定电路结构的开关尾电流源阵列来实现的，说明书中仅仅公开了一种特定结构的开关尾电流源阵列，而申请人请求保护的却是能够实现上述功能的任何结构的开关尾电流源阵列，由于所属领域技术人员无法明了该功能还能用其他说明书中未提到的方式来完成，因此属于保护范围和公开内容不匹配，应当以“不支持”的缺陷进行质疑，避免错误地将缺必特和不支持的概念进行混淆导致缺乏必要技术特征和过度质疑的问题。

5 小结

审查员在进行案件审查时，应当在正确解读立法本意的前提下，从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容，判断权利要求中是否存在着必要技术特征本身完整的文字描述、完整的上位概念或完整的功能性概括，应避免由于技术理解有偏差以及过多带入说明书中更优实施例的内容而简单地将说明书实施例中特定实施方式的技术特征直接认定为必要技术特征。此外，还要准确站位本领域技术人员，在理解法条适用性的前提下，准确解读权利要求的技术方案是否存在相应的缺陷，避免错误理解法条竞合导致的概念混淆，从而导致缺必特过度质疑的缺陷。

参考文献：

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2017：141-152.