知识产权贸易壁垒的主要表现形式

知识产权贸易壁垒，通常是指某个国家的企业或者政府假借保护知识产权的名义来实施或者支持的，对含有知识产权的商品采取的进口限制措施。也包括企业或者行业协会凭借自身的知识产权优势，滥用法律所赋予的垄断权利，对国际贸易造成不合理障碍的其他各种措施1。当前，知识产权贸易壁垒的表现形式主要有以下几种。

与技术标准相结合的知识产权贸易壁垒

根据《技术性贸易壁垒协议》的规定，技术标准是指“经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求”2。

发达国家在高新技术领域具有强大的先发优势和技术优势。跨国企业在取得某项技术突破之后，往往首先把关键的技术创新申请成为基本专利，收归己有。此外，企业还会对改进技术、外围相关技术都进行专利申请，争取由这三类技术共同搭建本企业的专利网。这一专利网，通常可以覆盖住某一细分技术领域。而一些标准化组织在为这些高新技术领域制定法定标准时，缺乏可供参考的资料，因此必须要与已经布置了专利网的跨国企业签订许可合同。虽然这类知识产权许可合同通常也会对跨国企业等知识产权权利人的权利行使进行一定程度上的限制。但是，相对于知识产权这种法定垄断权所具有的强大市场力量，这种限制通常都是相当有限的。

此外，还有在某些特定技术领域的具有绝对统治力的跨国企业，如微软公司、英特尔公司、高通公司、飞利浦公司、思科公司等，有时甚至不追求本公司的技术成为法定标准，而是依靠在研发方面的巨大优势形成事实标准。在法律制度层面缺乏限制的事实技术标准，往往比法定的技术标准更加具有市场统治力，可以凭借它们向发展中国家的被许可方攫取高额的知识产权许可费用，同时附加其他各种苛刻的、不合理的知识产权许可条件。这种事实标准往往可以形成非常坚实牢固的知识产权贸易壁垒，可以将竞争对手逼得几乎无路可走，除了向技术标准的先行者和主导者俯首称臣，签订城下之盟之外，别无选择。

恶意发动知识产权诉讼策略

发达国家的跨国企业在知识产权领域通常会采取两手做法。一方面，高调宣传知识产权是劳动者智力劳动的成果和结晶，神圣不可侵犯;另一方面则在维护知识产权权益方面采取完全实用主义的策略。在相关的市场还没有得到充分发展，起诉使用者侵权即使胜诉也获利甚微甚至往往会无利可图的情况下，知识产权权利人往往并不急于起诉。待到相关市场得到充分的发展，使用者或者竞争者也具备一定规模时。跨国企业往往会看准时机提起知识产权诉讼，迫使相关的侵权企业支付高额的知识产权许可费用，牟取暴利。例如，微软公司在处理我国计算机操作系统软件使用者侵犯其软件版权的行为时，就多次采取了这种策略而且收获颇丰。

滥用知识产权保护的边境措施和临时措施

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）要求必须实行进口边境措施和临时措施。出口边境措施包括出口控制和通關授权文书等，也会造成时间拖延，为出口增加交易成本和意外风险。这些措施被TRIPS规定为可以实行而并非必须实行，因而具有相当大的不确定性。而且一旦遭遇这类措施，货物被扣押将给进出口双方都带来巨大的时间成本和经济损失。

我国的DVD产业发展过程中就曾经遭遇过这种措施的沉重打击。2002年1月，深圳普迪公司和惠州德赛公司运往英国和德国的50 000多台DVD播放机分别被两国的海关查扣，我国DVD产业的发展面临着生死存亡的考验。飞利浦公司一手策划了该事件，它代表3C联盟请求欧盟各国海关对未经3C公司授权认证的中国DVD制造商出口到欧盟国家的所有产品进行查扣。而根据TRIPS协议和欧洲议会第3295/94号法案，飞利浦公司可以向欧盟国家的海关请求对涉嫌侵犯专利的DVD机实行边境扣货的保护措施。飞利浦公司声称，将DVD播放机进口到欧盟国家的公司，都应当先行确认这些DVD产品是由合法授权的厂商制造的，以免遭到各国海关的扣押。飞利浦可以采取如此行动，就是借助了知识产权保护的边境措施和临时措施。因此，权利人滥用知识产权保护的边境措施和临时措施，也是知识产权贸易壁垒的重要表现形式。

知识产权的内部化

某些跨国企业特别是高科技企业，为了维持自身在特定技术领域的先发优势，在进行知识产权贸易时，往往倾向于进行知识产权内部化。例如，这些跨国公司的高新技术或者含有高新技术的商品，通常会先出口到其在发展中国家设立的子公司或者关联公司，再进行二次分销。只有当发展中国家的交易对象也拥有一些自己公司发展所必需的关键技术时，才愿意与其进行真正的技术贸易，而且还往往会采取交叉许可等方式。这样就通过限定贸易对象，将高新技术的扩散限定在相当有限的范围之内。

此外，某些企业会把专利技术和自身商标进行打包处理，只发放一揽子许可。这样，虽然某些专利技术即将到时失效进入公有领域，可是其持有者的商标权依然可以不断续展。这样一来，跨国公司还可以依靠这些即将失去法律保护的专利技术牟取暴利。这也是一种较为常见的知识产权贸易壁垒。

21世纪知识产权壁垒的主要特征

21世纪以来，知识产权贸易壁垒表现出一些与以往的贸易壁垒不同的新特点。

知识产权贸易壁垒的设置主体逐渐多样化

根据过去我国商务部颁布的《对外贸易壁垒调查规则》第三条之中对贸易壁垒的定义，设置“贸易壁垒”主体应当是一个国家或者地区的行政、立法或者司法机关。也就是说都是官方所制定的规则和采取的措施，或者至少是市场主体在官方的直接支持下采取的行为。然而，有相当数量的知识产权壁垒是由市场主体或者非政府组织自主设置的。例如，在某个发展中国家进行专利圈地，大量注册休眠专利等行为。几个跨国企业密谋串通后，采用知识产权交叉许可的方式垄断新兴市场等。这些行为都缺乏显著的官方因素，却对发展中国家的制造业发展为祸甚大。

设置知识产权贸易壁垒的战略进攻性

知识产权权利人往往主动出击，将设置贸易壁垒作为一种战略进攻方式。从这点上看，知识产权贸易壁垒不但可以阻止侵权商品进口，还可以成为知识产权权利人开拓出口市场的有效工具。TRIPS协议第二十七条赋予了专利权人进口排他权，而且该协议中对于权利用尽的规定不够明确。这就使得跨国企业可以通过注册圈占大量专利商标的方式，对知识产权能力滞后的发展中国家进行知识产权围攻战。

设置知识产权贸易壁垒形式上的合法性

知识产权壁垒的产生来自于国际知识产权协议的规定和知识产权的自身特点1。它不像传统贸易壁垒那样具有较为明显的违法性特征。也就是说，知识产权贸易壁垒往往在形式上具有合法性1。TRIPS协议的本质，为促进国际贸易的发展而确立国际统一的知识产权保护标准，这在相当程度上突破了传统制度和学说中知识产权的地域性特征，树立了较为统一的、保护程度较高的贸易中的知识产权保护标准2。因此，在TRIPS协议的规则体系内，知识产权壁垒在很多情况下是可以在不公平的情况下合法设置和实施的。可是，TRIPS协议中规定的保护标准赋予了知识产权权利人过多的权利，对于利用知识产权限制和排除竞争行为的规定又较为笼统，这就使得它超出了不少国家的发展阶段。发展中国家为了发展货物贸易而加入WTO，在知识产权贸易方面对TRIPS协议就不得不基本上全盘接受，从而付出相当大的远期代价。

河南金龙铜管集团应对和化解国际知识产权壁垒的典型案例分析

金龙铜管集团的前身是始建于1987年的新乡无氧铜材总厂。1995年改制组建以来，该集团发展迅速，频频大手笔收购、兼并同行企业。2005年规模已经跃居同行业世界第一位。近年排名最高时，金龙铜管集团曾位列河南百强企业的第9位，中国制造业企业500强的第135位。金龙铜管集团的迅猛崛起，使得欧美日等发达国家的铜管生产企业不得不纷纷收缩。行业巨头奥托公司则忍痛关闭了它在欧洲、北美洲的多个大型生产基地，只保留了芬兰总部的技术研发中心。

芬兰奥托公司与金龙铜管集团早就打过交道。1988年3月，奥托公司就在中国申请了“一种铜及铜合金管的制造方法”的专利而且获得了发明授权。1991年4月，金龙铜管集团向奥托公司付出了不菲的知识产权许可费用之后，引进了该集团的第一条铜管生产线并投入生产。2000年7月，金龙铜管集团自行组装了一条生产线，也支付了专利许可费。合同约定这次支付的是最终也是全部的专利费用。

可是不久，专利形势就发生了重大变化。2001年12月，国家知识产权局发布公告。该公告将发明专利的保护期延长到了20年，而不是原来规定的15年。于是，奥托公司在中国拥有的发明专利的保护期就要延长到2008年3月才截止。2003年3月，奥托公司就以金龙铜管集团生产线侵权为由，提出了侵权申诉，要求支付1 200万元人民币的高额专利许可费。4月，金龙铜管集团联合另外国内6家铜管企业，向国家知识产权局专利复审委员提出请求，要求专利复审委员确认奥托公司的这项专利无效。原因主要在于：第一，这项技术曾经在多个国家和地区应用过，且应用行为发生在申请专利日期之前，因此不具備专利法上的创造性;第二，1999年4月，德国联邦法院也已经宣告该专利无效。2004年2月，专利复审委员会确认这项发明专利无效。

2004年12月，当接受美国GOODMEN公司的订单生产的5 000吨铜管装船驶离天津时，金龙铜管集团突然收到了律师函。这封律师函中，奥托公司声称金龙集团侵犯了它的美国专利，宣称要向美国海关申请禁令，扣押出口的这批铜管。金龙铜管集团在美国聘请的律师进行分析后，提供了两套解决方案：第一方案是金龙铜管集团的产品是用已付过专利使用费的生产线生产的，不存在侵权问题，可以诉讼解决;第二方案是与芬兰奥托公司调解，以求尽快化解知识产权贸易壁垒。

金龙铜管集团权衡利弊后认为，虽然有较大把握在美国打赢这场专利官司，但是美国知识产权司法程序烦琐，耗时可能需要三年时间甚至更长。美国市场销量在全球铜管消费市场比例高达两成。如果晚进入北美市场三年时间，将给金龙铜管集团的发展造成难以估量的损失。

金龙铜管集团开始和奥托公司开展谈判，最终双方达成了一致和妥协。金龙集团付出的代价是800万美元的专利许可费。而奥托公司也释放善意，不再对金龙集团提起知识产权诉讼，而且同意今后退出北美洲、欧洲市场。金龙铜管集团接着与美国最大的铜管加工企业渥弗林公司协商，提出让该公司做金龙铜管集团在北美市场的独家代理商，金龙铜管集团负责为其供货做OEM，但是美方要接受金龙铜管集团产品的报价。渥弗林公司立即同意，和金龙铜管集团签订了4年提供13万吨铜管的合同。金龙铜管集团和芬兰奥托公司的妥协，采取的是专利许可费换取重要国家和地区准入机会的策略，规避了因遭遇知识产权贸易壁垒而丧失北美市场的重大风险，从企业发展战略的角度看是相当成功的。但是，800万美元的不菲代价，也为河南企业提高知识产权管理意识，防范知识产权贸易壁垒起到了警醒作用。

增强知识产权贸易壁垒应对和破解能力的主要对策

世界金融危机之后，已经成为世界工厂的中国成为了世界各国尤其是发达国家贸易保护主义倾向抬头的主要受害者。以“中国制造2025”为代表的制造业转型升级规划也遭遇了发达国家各种各样的限制和制约。随着河南对外开放程度的提高，出口量也在逐年快速增长。因此，必须多措并举，采取综合性、法治化的策略，有效应对和破解各种知识产权贸易壁垒。

深入实施国家知识产权战略，加快建设知识产权强省

当前，发达国家的政府和企业在实施知识产权贸易保护措施方面的利益方面越来越趋同1。不仅跨国企业频频设置知识产权贸易壁垒，发达国家也往往进行双边和多边外交谈判，行政和司法调查等方式就我国企业的知识产权问题屡屡发难。尤其是对新能源、新材料、物联网等战略性新兴产业领域，可以说是锱铢必较，寸土必争。而在这些行业，我国的代表性企业往往是一家出现知识产权问题，就将延误和影响整个行业的发展。因此，必须通过深入实施国家知识产权战略，加快建设知识产权强省，对知识产权重要问题和共性问题进行全面布局和整体谋划，才能做到未雨绸缪，防患于未然。

要全面贯彻落实《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《河南省人民政府关于新形势下加快知识产权强省建设的若干意见》《河南省建设支撑型知识产权强省试点省实施方案》等纲领性文件。同时，配合“中国制造2025”、《国家中长期科学技术发展规划》等国家战略规划，明确企业的创新主体地位，切实增强实体经济和制造业的整体创新能力，特别要注重提高原始创新能力。只有取得更多的原创性发明和基础专利，才能从根本上化解知识产权贸易壁垒问题。

要建立与本区域经济和科技发展水平相适应的知识产权保护制度，同时完善相关配套政策法规体系。在加入世界贸易组织之前和加入后的初始阶段，我国知识产权法律制度建设的重要任务是补课和接轨，要解决有没有的问题。现阶段，则要重点完善相关法律制度，使它们在不违背国际条约中承担的义务的同时，更加符合我国的基本国情和发展阶段，提高适用性。要避免盲目跟从和适应西方国家的经贸谈判要求的倾向。

建立完善知识产权预警机制和维权援助机制

河南省商务厅、河南省知识产权局等政府部门应当发挥应有的作用。河南省商务厅和自由贸易区办公室要积极收集、分析和评估主要贸易伙伴对华贸易政策的发展趋势，收集主要贸易伙伴国家和地区实施之中或者将要制定实施的知识产权贸易壁垒相关政策和法规。这样有助于及时评估海外相关贸易政策法规对河南产业特别是战略性新兴产业发展的各种影响，并及时进行调整。也有助于政府、行业协会和相关企业依据世界贸易组织的有关规则，采取有效应对措施。

河南省知识产权局等知识产权相关管理部门要对河南企业及时进行指导，完善知识产权预警信息网络，提供基础的咨询服务;并对相关中介服务机构进行监管和筛选。河南省知识产权局、河南省高级人民法院等单位还应当对河南企业遭遇知识产权贸易壁垒的重大代表性、行业性案例进行及时分析、交流。同时加强政府、行业协会和企业之间的联系与沟通，为河南企业开拓海外市场提供信息服务和决策参考。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之中提出，要“建设完備的法律服务体系。……完善法律援助制度，扩大援助范围，健全司法救助体系”。此外，还指出，要“加强涉外法律工作。适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制。积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益”。河南省知识产权事务中心应当以此为契机，联合河南省司法厅、河南省知识产权局、河南省质监局等相关单位，争取尽早建立“河南企业海外市场知识产权风险监测”系统，提高知识产权的法律援助供给能力。河南省知识产权事务中心要帮助河南企业在遭遇知识产权贸易壁垒时进行理性分析，就诉讼成本、不应诉可能带来的实际损失和潜在损失进行法律评估，帮助企业充分运用国际规则维护自身权益。

提升知识产权审判效率，适当扩大司法机关管辖权

知识产权贸易壁垒，尤其是由专利标准化引发的技术贸易壁垒，涉及大量专利技术和技术秘密。我国不少企业可能在不知不觉中就侵犯了相关权益，甚至坠入跨国公司滥用知识产权诉讼的陷阱。而我国司法部在限于人员、装备、经费等制约，在知识产权诉讼的证据提取、侵权认定、司法鉴定等方面都存在效率不高的问题。本身滥用标准专利权的行为以跨国公司最为严重，他们往往凭借其在经济资源、技术资源、法务资源等方面的优势，逼迫经不起旷日持久的诉讼之累的我国中小企业签订城下之盟。因此，河南要以在郑州设立专门的知识产权法庭为契机，在侵权认定、证据采信、责任承担、赔偿数额等方面作出具体规定，提高知识产权司法审判的效率和可预测性，增强案件审理的针对性和时效性，力争有效降低诉讼成本。

此外，针对国外企业以及跨国公司滥用标准专利权的行为，我国立法和行政机关应当在反垄断法的相关立法和行政规章之中，就管辖范围上做出适当的调整。建议可以在反垄断法修改时明确规定，对中华人民共和国领域外的企业滥用知识产权、技术标准和其他技术性贸易壁垒的行为，违反了反垄断法及相关法规的，中国法院应当有管辖权。这样，才能使滥用知识产权贸易壁垒的跨国企业受到我国司法的管辖和制约。

重视发挥比较优势，巧妙进行知识产权海外维权

中国包括河南的企业在国际知识产权竞争中整体上处于劣势。但是这并不意味着河南企业在没有任何强项。例如，利用传统知识和非物质文化遗产资源形成的知识产权，就是我国和河南企业的优势所在。所以，在应对知识产权贸易壁垒时，也不能一味处于守势。坚定地在海外维护自身的知识产权权益，同样是打破知识产权贸易壁垒的有效途径。

以河南的“第一楼”等中华老字号企业等为例进行分析。“第一楼”不可能在所有想开展业务的国家都先进行商标注册。原因一是费用过于昂贵;二是有些国家要求，商标在该国注册后要在一定年限内启用，进行市场运营。这给依靠提前注册商标维护老字号企业权益带来了不小的经济和法律障碍。

当知识产权诉讼产生时，河南老字号企业可以充分利用为多项国际公约所确立的驰名商标制度。一是作为驰名商标，老字号虽然未经注册，也可以对抗抢注行为。二是老字号在某个国家和地区已经开始申请，但是注册手续没进行完毕时，可以依据驰名商标制度申请临时禁令，阻止非法使用。三是老字号在国外注册后，虽然一段时间内并没有开始使用，也可以作为驰名商标受到延续性的保护。只要充分运用国际公约对未注册驰名商标的保护制度，同时采取有效的诉讼策略，河南老字号企业完全可以在国外市场维护自身的合法权益，打破对方用抢注等方式设置的知识产权贸易壁垒。

建立产业技术创新联盟，增强团队协作意识

产业技术创新联盟通常是指企业、高校、科研机构等基于合作需求，以实现技术创新、获取知识产权等为目标而组建的契约型或者实体型的组织。产业技术创新联盟是产学研结合的高级形态，是产生原创技术和重大创新的组织基础。

产业技术创新联盟既能实现技术、资金、市场等资源的有效整合和合理配置，避免重复投入，促进合作效益的最大化;也能实现技术信息和市场信息的迅速合作与响应，增强对市场需求变化的适应能力。它更有利于共享创新资源、降低研发成本、分担创新风险、缩短研发周期。同时，产业技术创新联盟也有利于我国和河南企业抱团成长，有效地规避和跨越发达国家构筑的知识产权壁垒，加速开拓海外市场。在走出去过程中，产业技术创新联盟要加强对以知识产权为核心的国际标准和质量认证体系的研究。联盟可以集约资源，联合进行知识产权贸易壁垒等方面的市场调查工作。对有可能构成侵权的产品和技术，通过更换技术路线进行规避，或者联合争取以较低成本获得知识产权权利人的许可，避免因侵权造成巨大损失或者丧失市场。

从2009年开始，河南省就以提升傳统优势产业和战略性新兴产业竞争力为目标，着力组织建设以企业为中心的产业技术创新战略联盟，培育战略性新兴产业的市场竞争力1。截至2017年，河南全省省级以上产业技术创新战略联盟已达92家。近年来，不少产业技术创新战略联盟都取得了显著的成效。例如，洛阳LYC轴承有限公司等三家河南省风电产业技术创新战略联盟的成员经过科技协同攻关，先后在兆瓦级风电轴承、风电叶片先进制造技术等方面实现了重大突破，取得了一批具有自主知识产权的关键核心技术，实现的年销售收入达到15亿元，并在海外不少国家和地区的市场打开了局面。再例如，河南省机器人产业技术创新战略联盟由中科院自动化研究所（洛阳）机器人与智能装备创新研究院作为牵头单位，联合洛阳中重自动化工程有限责任公司、河南科技大学、郑州机械研究所等43家单位，共同搭建技术创新平台，2016年承担省重大科技专项项目3项，预计年新增销售收入3亿多元。这些事实都凸显了产业技术创新联盟在增强自主创新能力，化解知识产权壁垒方面所具有的独特价值。

基金项目：本文系河南省政府决策研究招标课题（编号：2018B086）;河南省知识产权软科学研究项目（编号：20180106021）;河南省软科学研究计划项目（编号：162400410303）的阶段性成果。

作者简介：欧广远，河南省社会科学院知识产权与网络法研究中心主任，中国科技法学会理事，最高人民法院中国知识产权司法保护中心研究员。主要研究方向为科技法律与政策、知识产权与竞争法、文化法制建设。