黄磊

2018年8月20日，全国“扫黄打非”办公室发布通告称，近日会同工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室联合下发《关于加强网络直播服务管理工作的通知》，部署各地各有关部门进一步加强网络直播服务许可、备案管理，强化网络直播服务基础管理，建立健全长效监管机制，大力开展存量违规网络直播服务清理工作。作为网络直播监管，多部门发出联合执法的声音，但直播平台背后的法律问题仍然值得人们深思。

打赏经济的互联网延伸

直播平台可以说是打赏经济在互联网上的延伸。打赏经济由来已久，其最早是用于感谢别人提供的优质服务而进行财物的赠予，这在传统服务业中较为常见。随着互联网经济的发展，打赏成了一种盈利模式，从最早的小说阅读网站，到之后用于鼓励微信公众号发表原创内容，再到网络直播平台用于产业化经营，这种模式的运用越来越广泛。

作为非强制性的付费模式，直播平台要实现规模化发展，一方面离不开广大粉丝群这一消费群体基础；另一方面必须在内容、行为上能够引起粉丝们的响应，并乐意为之付费；第三方面基于激情式付费，需要建立及时而快捷的付费通道。

互联网金融的发展，通过微信转账、支付宝支付等方式变得足够便捷。为了谋求更多的粉丝、更多的打赏支付，大多数平台往往只需要手机号加短信注册码即可注册激活，即便首次充值对未成年人提醒也仅仅是消费提醒，这极大降低了准入及消费门槛。再加之不设上限的消费方式，这不仅不足以防止熊孩子进行消费，而且极可能出现熊孩子们“天价打赏”的情形。但相对低门槛与弱约束，让直播平台退钱却是层层设障，难免有忽悠消费，尔后店大欺客的感觉。

在直播平台上，全新的自媒体时代让人人都拥有了麦克风，人们不仅是内容提供者，同时也是围观者与传播者。在这种海量资讯之下，以往传统主导受众型的传播正转变成受众主导型传播。受众主导型传播的定位偏重取悦受众的市场导向，当这种市场导向失去“价值判断”时，就极容易走向另一个极端，也就是“尖叫效应”。

所谓“尖叫效应”，就像在人群中，一个普通个体很难吸引他人眼球，但如果突然地尖叫、歇斯底里地表演，就会引发他人关注。在资讯传播中也一样。在缺乏有效监管下，为吸引流量、点击率和打赏，不少平台都会倾向于恶俗、色情、恶搞内容，无论是从满足人们的猎奇心理来说，还是从人们的指责批评来讲，都能够引发更多人关注，播放者往往借此赚得盆满钵满。

从犯罪学角度来说，从正规渠道越是难以满足的欲望，人们越可能形成猎奇的驱动并乐意为之付费，何况这种付费具有前所未有的便捷性。再加之网络的虚拟性和即时传输的可控性，往往会让观看者更无所顾忌，他们会在不知不觉中被一些色情式、诱惑式的表演吸引，再加之与主播的互动，更会让人难以自拔。在这种类似于成瘾式的消费中，发生诸如挪用公款进行打赏也就不足为奇了。

直播平台的黄与红

网络并非法外之地，但总有人心存侥幸，认为在互联网虚拟性的掩护下，可以为所欲为；也有人法律认识错误，认为在直播平台上的淫秽表演并非卖淫，不可能追究刑事责任；还有的直接将服务器和核心骨干放置境外，通过多重方式洗钱规避调查，认为无法查办……沉渣泛起之下，一些主播因“黄”而红，网络直播平台也成了“涉黄”重灾区，仅2018年前7个月，全国“扫黄打非”办公室会同公安部挂牌督办涉网络直播平台传播淫秽色情信息重点案件就达20余起，向各地“扫黄打非”部門发送违法违规网络直播线索269条。

从法律结构上，平台直播淫秽表演虽然不具有卖淫这种性交易的情节，但基于对公序良俗及社会管理秩序的冲击，相关人员一般可能涉嫌两种罪名：一个是组织淫秽表演罪，即以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制他人从事淫秽表演的行为；另一个则是传播淫秽物品牟利罪，即以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。换而言之，对平台直播淫秽表演能够进行刑事追责。

也正因此，相关打击从未缺位。湖南省郴州市公安局近期通报了湖南“12·28”传播淫秽物品牟利案的侦破情况。该案是目前已知国内最大、最活跃的跨国跨境涉黄网络直播聚合平台，服务器和核心骨干在境外，通过会员付费、打赏主播礼物等方式牟利随后洗钱，涉案3.5亿元。湖南郴州警方在阿里巴巴安全部协助下，一举端掉了这个跨国淫秽直播平台背后的团伙。

案件可以说极具代表性，而且从传播淫秽物品牟利的恶劣程度、反侦查水平、直播平台规模、涉案金额等等方面可以说都令人瞠目结舌。但倘若我们深入剖析相关案件的话，就会发现六部门联合执法，从网络直播服务的备案机制，落实用户实名制和主播黑名单制度，以及建立内容审核、信息过滤、投诉举报处理等相关制度，7×24小时应急响应机制，记录直播服务使用者发布内容和日志信息并保存一定期限等等都具有很强的针对性。

具体而言，通过备案制度能够防止各种直播平台在互联网泛滥，进而能够对直播平台进行规范管理；用户实名制既能起到对未成年人进行隔离的作用，也能降低虚拟性，让用户不敢为所欲为；主播黑名单制度则是将责任落实到了个人，让主播心存敬畏；系列审核、过滤、举报及应急响应制度，则是为管理直播平台建立了有效路径，通过发布内容和日志信息的保存可以有效进行直播回溯，对直播进行全程留痕，也有利于固定相关证据，起到震慑作用。

易赠与难返

刑事责任之外，直播平台的民事纠纷也未曾停息。近期，一名11岁的女孩将家里的5万余元用来打赏平台主播，在得知之后女孩父亲联系平台在线客服申请退款，但客服回复举证材料不能证明是小孩消费的，综合考虑，会退还充值金额的30%，并表示如果家里有监控或视频可提供给客服。当然，这并非个案。早在几个月前，就有多名“熊孩子”先后对直播平台“偶像主播”进行巨额打赏，最高的达65万元，种种行为背后显然已不仅仅是商业道德与社会伦理问题。

从法律关系上来说，打赏行为属于赠与合同关系。依照《民法总则》的相关规定，8岁以上的未成年人仅可以独立实施纯获利益的或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为，除此之外，所实施民事法律行为应由其法定代理人代理进行或者要经其法定代理人同意、追认。

也就是说，从法理上，除非经过法定代理人同意或追认，否则未成年人并不能实施这种赠与行为，相关行为效力处于待定状态。如果法定代理人明确表示拒绝的，对方理应进行返还。

但从操作层面上来看却远远没有这么简单：一方面，依照“谁主张谁举证”的举证原则，未成年人法定代理人需负举证责任，即要其证明对直播平台打赏确实是孩子所为；另一方面，直播平台往往会设定返还上限，比如一定金额或一定的百分比。当然，一些不法分子故意利用这个漏洞做直播平台打赏“代理退款”的生意，这种灰色产业链的间接影响也不可谓不大。

熊孩子打赏返还存在问题，利用赃款打赏直播平台也是一样。近期，江苏一名30岁男会计挪用公款930万元，其中766万元用于打赏女主播的新闻引发社会广泛关注。有部分律师认为直播平台及主播收取相关费用属于善意取得，因此不适用刑事裁判的财产处分规定。然而我们必须看到，一方面，打赏行为属于赠与行为，而赠予的前提条件是享有财产的处分权，否则就属于无权处分行为，自然不存在善意取得一说；另一方面，相关金额的支付价格已经远远超过目前市场类似服务价格，将一掷千金的赃款支付认定为交易行为未免过于牵强。更为重要的是，倘若赃款打赏给直播平台能够以善意取得为由对抗而不予退还的话，那直播平台极可能成为另一种隐蔽的洗钱方式，而这种漏洞显然不应被社会管理体系所接纳。

故此，对于直播平台的易赠难返，相关主管部门应当出台规定进行约束和再平衡。

直播平台的规范未来

虽然直播平台目前存在一些问题，但我们也不能因噎废食，作为新生产业，直播平台可谓内容生产的又一次重大革命，在流量红利时代结束的背景下，它正在不断升级专业内容制作能力、提高受众参与积极性、实现直播主体的多元化。有数据显示，2018年在线直播用户规模将达4.6亿人，市场规模可能突破500亿元。

这么大规模的市场背后，代表着人们生活越来越丰富，消費越来越娱乐化，既给第三产业“互联网+”发展提供了有效借鉴，也提供了更多的线上线下互动及融合可能。不仅如此，在人人都有麦克风的时代浪潮下，直播平台让很多草根有了成星、逆袭的机会，提供了另一种自我实现的方式和渠道。因此，对其有效引导规范，能够对社会经济起到正面的积极推动作用。

从规范层面来说，除了六部门联合发文所要求的强化网络直播服务管理工作系列制度之外，也应在消费频率及上限、退赔机制等方面进行更多规范，从而在源头上防止“滥消费”情形。同时，针对主播的播放内容、道德导向等各方面，平台也应强化培训和管理，树立起正确的消费导向，清除庸俗、淫秽、恶搞、造谣等土壤，让直播平台走上健康发展之路、法治规范之路。