于越　朱晔明

今年9月，上海静安区检察院以涉嫌对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪对犯罪嫌疑人暴风集团股份有限公司法定代表人冯鑫批准逮捕。目前，该案正在审理中。

冯鑫，是国内互联网行业一个响当当的人物，其以上市公司的法定代表人被以涉嫌对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪等两项罪名而遭到逮捕，曝出了今年最大的一个“雷”。

其中，冯鑫涉嫌的职务侵占罪具体是什么呢？解释起来并不复杂，就是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

那么，作为上市公司法人代表的冯鑫，具体如何实施职务侵占呢？答案需要等到法院宣判才能明确。其实，冯鑫所涉嫌职务侵占罪，在企业界一直就是高频率案件，只是，因为有些公司比较知名，而被曝光，但更多的案件，如果查核一下各地刑案，在所有经济犯罪中，并不少见。

以案源为“（2016）沪0109刑初919号”为例（本案中的公司名称、人物名均化名）。A公司是一家专营多用途预付卡的发行、销售业务的企业。合作的特约商户有两万多家。其结算模式为：企业售卡给消费者，消费者先去特约商户刷卡消费，然后商户再和发卡企业定期结算，企业向商户收取0.78%的手续费。

大林是A公司的总经理，全面负责公司的经营业务，大到财务审批、资金划拨、和商户的费用结算，小到每一笔报销，都要经过大林之手签字确认之后方能进行，而公司的法定代表人刘某并不实际参与公司的日常经营。除了A公司，大林还实际控制另一家名为上海B投资管理有限公司（以下简称B公司）的企业，虽是A公司的关联公司，但彼此并无业务往来。

2011年，大林经澳门一游，陷入赌博一发不可自拔，便萌生了挪用公司资金的想法。当年10月至2012年3月，在大林的指示和欺瞒下，A公司的财务人员先后数次，将公司账上的资金，共计1085万元转入关联公司B公司的账户，设一“大林”科目，并将转账资金放在该科目下做成“其他应收款”，挂在账上。之后大林又悄悄将B公司的资金转入私人账户进行赌博和个人消费。

与此同时，大林也在私下“寻找业务机会”，根据公司规定，严禁员工个人私自销售多用途预付卡，但贪念熏心的大林早已顾不得这一切。2013年1月至2014年11月间，大林擅自将A公司对外发行的多用途预付卡出售给李某，约定每1，000元的卡以975元左右的价格售出，李某在收货后，直接通过手机用网银把购卡款转入大林个人银行账户内，有时候李某的一些从事购物卡生意的朋友也会从李某处购卡，为了付款方便，李某让这些购卡人员将购卡款直接转入大林个人银行账户。通过此法，李某从直接和间接客户手中收款人民币1亿元购卡款，并全部用于澳门的赌博和消费。

警方介入后，调取澳门赌场消费记录，证实被告人大林在澳门赌场中开设会籍，自2011年起共输了港币三亿五千余万元的事实。

2017年10月，法院判决，大林挪用本单位资金归个人使用，并进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，判处有期徒刑八年九个月，同时归还两次挪用资金的违法所得。

面对频发的高管职务侵占罪，作为企业如何自我救济？

根据上海星瀚律师事务所发布的《2018年度企业职务侵占犯罪大数据报告》中显示，在有犯罪动机描述的200余份判决书中，1/3的犯罪动机来自赌博。本案虽然是不同罪名的案件，但同样应引以为鉴，企业应对于员工涉赌、欠债、高额消费等情况予以重点关注，并做好权责规范和交叉监督。

2018年度企业职务侵占犯罪大数据

防范高管职务侵占，需要企业在治理过程中，务必应当摆脱权力集中制的公司治理思路，建立完善、合理的分权机制。

与此同时，很多企业都没有遵循销售、收发货、付款等环节相互独立以及岗位分离的原则，这是销售岗位舞弊高发的原因。例如，本案中的被告人大林，既负责公司的全面经营管理，又负责具体业务的洽谈和签约，还负责收款等，一人身兼数职。类似这样的中小型公司的高管在职期间，利用实际控制的关联企业，转移资金至个人账户，以私售产品、隐瞒收入等方式，挪用企业财产的现象屡见不鲜，且批发零售、制造业尤其为甚。

鉴于此，企业在治理过程中，務必应当摆脱权力集中制的公司治理思路，建立完善、合理的分权机制：在给予一定权力的时候一定要用相应的制度与之制衡，通过岗位间的分权或监督机制来避免高级经营管理人员的腐败。

提起刑事诉讼，无疑是企业面对高管侵害公司利益时最强有力的回击手段，但刑事立案流程长、门槛高，若没有达到追诉标准，或公安立案遇阻，难道就别无他法了吗？ 在民事路径中，企业也可以通过《公司法》来进行有力反击！

《公司法》第148条对违反忠实义务的情形作了列举式规定，如下：

①挪用公司资金;

②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有;

⑦擅自披露公司秘密;

⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

对于违反忠实义务的董事、监事、高级管理人员，需要承担如下法律后果：

（1）收入归于公司

《公司法》第148条第二款规定，董事、高级管理人员违反忠实义务的相关规定所得的收入应当归公司所有。这里指的“收入”仅指董事、高级管理人员违反忠实义务所获得的收入，而不是第三人与公司交易而获得的收入。

（2）赔偿损失

《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（3）自我交易无效

处于保护善意第三人的角度考虑，《公司法》对于董事、高级管理人员违反忠实义务所进行的交易并非一味地采取否认态度，而是将其中董事、高级管理人员从事的自我交易行为认定为无效交易，公司可以恶意串通为由主张该交易损害公司利益，请求确认无效。

综上，对于董事、高级管理人员违反忠实义务的行为，其他股东可以根据《公司法》提起“股东代表诉讼”（当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东代替公司以自己的名义起诉，所获赔偿归公司所有），若董事、高管给公司造成损失，则股东需要书面请求监事会或监事向法院起诉;若监事给公司造成损失，股东则要书面请求董事会或执行董事向法院起诉。

* 本文由上海星瀚律师事务所提供版权