古瑞华

正犯与帮助犯的区分标准是不作为共犯理论的关键问题，中外理论界学说林林总总、纷争不断，主观说有恶意说及利益说，客观说有形式要件说及行为支配说等。义务犯通过区分积极义务（即“团结义务”）和消极义务（即“不得伤害他人”），将犯罪区分为义务犯和支配犯，二者正犯标准分别为义务违反和行为支配。义务犯通过消解不作为犯在刑法中的体系性地位，实现了犯罪从存在论到规范论再到机能论的跨越，对反思不作为共犯现有理论、实现刑法助力主流道德、推进社会共同体建设有积极价值。

不作为共犯，也称不作为参与，即以不作为的行为方式参与他人的作为（或不作为）犯罪。其核心问题是，该参与行为应当如何定性和处罚？例如：一位父亲在看到自己年幼智障的儿子被第三人杀害时，心里想着“这样也好，对自己和孩子都是解脱”，能够救助而不救助，导致幼子死亡（以下简称案例一）。又如，警察将其公务手枪合理放置在某个地方，当他发现甲想拿这把枪射击乙时，有办法阻止但却没有阻止（以下简称案例二）。在认定该父亲和警察的行为性质时，除了追究直接侵害者刑事责任的同时，这位父亲和警察构成不作为杀人罪的正犯还是帮助犯？依照我国现行刑法规定，不同的定性将带来量刑上的很大差异。对此，国内外鲜有立法先例，学术界和司法实务界争议较大，存在深入研究的必要性。

一、学说梳理：不作为共犯与正犯区分的论争

理论界对此形成了不同的正犯标准界定学说，分别是主观说和客观说。前者又区分为故意（恶意）说和利益说，后者则有形式客观说、实质客观说（犯罪支配说）以及保证人类型说之分。

（一）主观说

主观说认为，判断不作为正犯和帮助犯的标准在于行为人的意志方向和对参与行为的内心态度。凡是以“自己”犯罪的主观意思实施参与行为的，就是正犯；为“别人”的犯罪完成参与犯罪的，就是参与者（帮助犯）。该学说被德国早期判例所支持，在具体认定时，又有故意说和利益说之分，前者将判断标准放在支配性的意志定位上，后者将针对行为结果的利益作为判断标准。主观说立足于因果关系中的等价条件说，认为所有导致结果的条件在客观上皆等价，所以，区分正犯和参与犯就只能从主观领域进行寻找。此外，依据主观说，以参与者意志行事，同时将行为视为他人在行为，并没有实现自己利益的纯粹的“利他性”参与行为，不应当予以处罚。这些结论透过目前的实践来看是站不住脚的，加之主观说在判断上如果不借助客观的要素进行支撑，则极易出现过于随意的不利后果。因此，主观说在之后的判例中开始走向“限制主观说”（也称规范的联合理论）：即在考虑行为人自己对于结果的利益的同时，对行为参加的范围、犯罪行为支配或者对犯罪行为支配的意志等加以整体考虑。

（二）客观说

客观说早期表现为形式客观说，即将正犯和参与犯的判断标准确定为直接实现构成要件行为要素的人。在案例一中，按照形式客观说，该父亲没有直接实施故意伤害罪或者杀人罪行为，只能成立帮助犯。形式客观说无法解释间接正犯的正犯性，且无法解释共同正犯各实施一部分实行行为的正犯性，这是其致命缺陷。该学说之后被实质客观说取代。

实质客观说认为正犯的根本性标准在于犯罪行为支配，具体而言，是将符合构成要件的事实发生流程掌握在自己手中，因此实质客观说也被称为犯罪支配说。该学说认为，那些在事实发生流程中充当“中心人物”或“关键角色”，并凭借决策驾驭事实的发生和按照其意志共同操纵事实发生的人，就是正犯；而如果行为人只是策动或者促成构成要件的实现，且就他对事实发生的影响来看，只能算是“边缘人物”，则是参与者。犯罪支配说借助更优越的意志或者认识对实际实行者（工具）的操纵可能性，对间接正犯的正犯性给出了合理解释；借助相互协助的方式达到对行为成功的决定性贡献，完成了对共同正犯正犯性的有效说理，因而成为区分正犯与参与的主流学说。按照实质客观说，案例一中父亲仅仅是没有阻止由他人引起且支配的犯罪行为向结果实现的流程，因此并非操纵控制者，不能成立不作为正犯。

（三）保证人类型说

该说认为，无论是主观说还是客观说，仅针对作为犯中正犯与参与犯的区分问题，而在不作为犯中，合理的做法应该是，按照保证人地位的种类来区分正犯和参与。［1］（P407）具体而言，不作为犯中，具有特定作为义务的人即保证人，包含了保护者保证人和监督者保证人，前者基于密切关系人的特定制度而产生，后者基于对特定危险物的风险支配而产生。保证人类型说认为，原则上可以将保护者保证人认定为正犯，例如案例一中的父亲和第三人均成立故意杀人罪的正犯。只有当保护者保证人欠缺某个特定的构成要件要素，或者他所涉及的犯罪必须是亲手犯的时候，才可以不将他认定为正犯。而在监督者保证人那里，则可以像作为犯那样来区分正犯和帮助犯。通常而言，若不作为者未对风险加以监督，而这只是使得作为正犯所塑造和支配的某一事实发生得以可能或者促进了该事实的发生，则可以认定参与（帮助）的成立。例如，案例二中警察没有阻止第三人用自己的公务用枪杀害他人的行为，应当认定为故意杀人的帮助。但若保证人采取某一不作为时，自己在根本上塑造和支配了结果的发生，则应例外地成立正犯。例如，甲深夜潜入某小区，在独栋的乙家别墅窗下点火，意图烧死其全家，夜间巡逻的物业保安看到这一幕，非但没有制止甲致其脱身，竟然没有采取灭火措施，甚至也没有拨打火警电话，导致该别墅内业主葬身火海（以下简称案例三）。案中保安与该业主以前有过冲突，内心“希望他家倒霉”，其不施救行为对结果有塑造和支配性，此时应视为正犯。

二、义务违反：义务犯对不作为正犯标准的新解读

（一）支配犯的例外：义务犯的提出

义务犯这一概念发端于1963年德国刑法学者罗克辛（Roxin）的教授资格论文《正犯与犯罪支配》。罗克辛认为，存在一种犯罪类型，在其中，实行人举止行为的外部特征对于立法者来说不是那么重要，因为制裁的根据存在于一个人违反了自己所承担的社会角色提出的履行性要求。在这些案件中，所谓的核心人物即正犯，是那个损害了其所面临的前行为构成性义务，且以这种方式通过作为或者不作为对结果做出贡献的人，这种类型的犯罪就是义务犯。他以背信罪作为经典的义务犯罪的例子加以说明。在该犯罪中，行为人有“代理他人财产利益的义务”，如其违反该义务，使其应当照顾的财产利益遭受损失的，无论该损失是因为作为行为，还是不作为行为，也不看该作为与不作为客观上是否构成对犯罪流程的事实控制支配，这个义务人因违反了特定义务，就足以构成正犯。

（二）义务违反：义务犯对不作为正犯的界定标准

德国另一刑法学者雅各布斯（Jakobs）继承了罗克辛义务犯的研究思路，并将其彻底化，最终形成了与前者既有联系又截然不同的义务犯理论。

雅各布斯首先对罗克辛从存在论视角进行体系性思考进行批判，他认为，罗克辛率先提出了义务犯理论，无疑是一个学者的无上荣耀，但是其义务犯罪的研究仍然没有脱离自然意义的因果存在论视角。雅各布斯对罗克辛将所有不作为犯罪均认定为义务犯的观点，进行了反驳。他认为，某一犯罪是支配犯还是义务犯，不能根据作为还是不作为这样“现象上”上的差异来确定，作为犯和不作为犯都既可以是支配犯也可以是义务犯。

雅各布斯随后将罗克辛创立的、从存在论的真实实在性的体系思考走向一个机能的、以价值评判和目的设定为导向的体系方案的观念推向了顶峰。他认为，社会共同体必须依规范而建立和存续，这一规范指导下的框架脱离了个体的任意行为。社会成为通过规范相互联系的世界，自然意义上的个体不再存在，由规范指导交往的人格体被创设出来。在他看来，犯罪之本质不是法益侵害，而是规范之违反，犯罪主体不是那个可以引起或者阻止行为事件的人，而是可以对行为事件负责的人。他认为，犯罪可以分为支配犯和义务犯，支配犯的产生源自“不得伤害他人”的消极义务，组织者在组织范围内支配了犯罪事件的，构成支配犯的正犯；没有支配犯罪事件则仅成立支配犯的参与犯。支配犯的正犯性责任产生于行为自由——结果责任的二元范畴，谁组织了自己的活动，行使自己的行为自由，谁就必须为该行为自由所产生的结果负责。这种责任产生自黑格尔意义上的、尊敬他人为人格体并避免破坏他人的组织犯罪的消极义务；义务犯的正犯性则恰恰相反，其责任不是来自“不伤害他人”的消极义务，而是源于自由制度所附加的积极义务，即和他人“建设一个共同的世界”的义务。所谓“与他人建设一个共同的世界”的义务，就是依制度而建立起来的团结义务。产生积极义务的制度，它并不是直接指向其他部门法中具体的法律制度，而是更多指向抽象的、法哲学意义上的制度，它来源于历史、社会形成的群体生活实践的要求。［2］（P86）

按照义务犯的正犯原理，在案例一中，该父亲虽然没有事实地支配犯罪事件的流程，表面看是放任、促进了他人支配犯罪的实现，仿佛只是参与的性质，但实际上由于他在规范上被设定了特定的角色——父亲，因而产生了特定的积极义务——保护未成年子女，因此该父亲就是典型的义务犯，无论其是否现实支配了犯罪流程，均成立正犯。

（三）团结义务：义务犯的核心

雅各布斯义务犯理论最大的贡献，在于他创设了积极义务，并将其界定为“与他人建设一个共同的世界”的义务，即团结义务。我国学者何庆仁从思想史角度回顾了团结义务的产生和发展：从西塞罗《论义务》中的“我们的出生不只是为自己，祖国对我们的出生有所期求，朋友们为我们的出生也有所期求……人类为了人类而出生，为了人们直接能够互相帮助”，到Pufendorf所强调的“不去伤害他人或者不剥夺他人拥有的尊严是不够的，这些只是消灭憎恨的原因。至少如果人们的头脑还被一些更紧密的纽带联系在一起的话，就必须对他人做一些良好的事情”，再到腾尼斯主张“一切亲密的、秘密的、单纯的共同生活，被理解为共同体里的生活，社会是公众性的，是世界。人们在共同体里与伙伴在一起，从出生之时起，就休戚与共，同甘共苦。人们走进社会就如同走进他乡异国”。［2］（P151）

团结观念如此重要，其实现手段和方式除了道德教化，是否可以将其设定为法律义务，特别是刑法义务，以促使团结观念的实现？有学者从宪法角度肯定了团结原则作为基本法律义务的观点，他从服从义务、纳税义务、兵役义务和财产转让义务作为基本义务，也即公法意义上的“四驾马车”（也有人将父母的教养义务以及义务教育列入）出发，认为国家与公民一样，都负有团结义务。团结原则是公民义务与国家义务的统一，只有国家履行团结义务，使公民凝聚在一起，才有公民之间的团结。在宪法之外，团结原则也出现在部门法中，其中以民法最为常见，典型如债务连带责任以及无过失责任。［3］（P6）刑法中的团结义务也有体现，例如我国刑法中的遗弃罪、玩忽职守，法国、德国刑法中的不救助罪等。关于道德义务能够上升为刑法义务的必要性，正如黎宏所言：“尽管人们基于自由主义的理念，将‘损害他人’作为刑法处罚的底线——这是近代社会的一大重要成就，但在人类已经跨入竞争与合作并重的现代文明社会，见危相助以牺牲个人最小利益，换取他人和社会最大利益，这种于人于己都有利的己他两利的道德应当成为竞争与合作并重时代的最低道德，应当入刑，其既是个人自身存在和发展的需要，也符合现代社会的道德要求。”［4］（P608）

三、义务犯与不作为犯关系检视

义务犯的概念在很大程度上削减甚至消解了不作为犯的理论地位。义务犯的倡导者对义务犯和不作为犯的关系进行了重新梳理和理清，认为义务犯不能等同于不作为犯，二者之间既不是包含与被包含的关系，也不是完全排斥的关系，而是一种部分交叉的关系（如图1所示）。雅各布斯通过对义务犯的重新演绎，使得义务犯与不作为犯罪之间形成了本质的差异，主要表现在以下几个方面。

图1 义务犯、支配犯等概念关系图

（一）义务犯与不作为犯对“义务”的解读截然不同

传统理论关于不作为犯罪的“义务”的理解，相对于义务犯的理解就更加具体化、实定化。无论是形式上的义务三来源说抑或四来源说，无论实质上的法益保护义务和危险监督义务的二分法，都是从具态的、个别的、部门法等层面把握作为义务。义务犯中的义务并非刑法意义上的，也非纯粹的道德义务，而是一种积极义务。与普遍意义上的“不得伤害他人”的消极义务不同，积极义务意味着“为他人做一些良好的事情”。这种积极义务，包括对祖国的义务（如服兵役、纳税）、对父母的赡养义务、对子女的抚养义务以及和其他人的团结义务，即“和他人建设一个共同世界”的义务。这种积极义务与消极义务不同，它是一种法律义务。而不作为犯中的保证人义务并不一定都是积极义务，消极义务的刑法化也可能产生保证人地位。所谓“消极义务”与“积极义务”相对应，是“不得伤害他人”的义务。当然，此处的伤害与刑法中的“伤害”一词在内涵上截然不同，它是泛指一切侵害他人权益的行为,正如西塞罗在其《论义务》一书中，认为公正的第一任务是“不伤害别人”，这被称之为消极义务的思想渊源。［5］（P31）

（二）义务犯与不作为犯的正犯判断标准迥然相异

义务犯有其独有的正犯准则，即义务违反。雅各布斯认为，积极义务的无媒介性和一身专属性，决定了义务犯独特的正犯原理。所谓正犯，是指行为事件的核心人物。对于支配犯而言，支配了法益侵害的因果流程这一媒介的人理所当然是犯罪的核心人物；而对于义务犯来说，行为人是否支配了法益侵害的因果流程，变得不再重要，具有决定性的因素于是直接地指向义务违反本身：只要违反了积极义务就是义务犯的核心人物，并且只有违反了积极义务才是义务犯的核心人物，至于违反的方式是通过作为还是不作为是无所谓的。

对于不作为犯而言，罗克辛将其全部认定为义务犯，因此不作为犯的正犯准则于义务犯的正犯准则是相同的，即义务违反。但雅各布斯持反对态度，他认为不作为犯与义务犯并非一一对应的关系，而是相互交叉。不作为犯既有义务犯存在的空间，也有支配犯存在的可能。如果它违反了积极义务，则同时构成义务犯，应当适用义务犯的正犯准则；而如果不作为仅违反了消极义务，则它的正犯准则仍应遵循犯罪支配标准，具有犯罪支配的不作为参与成立不作为正犯，不具备犯罪支配者仅构成不作为教唆或者帮助犯。

（三）义务犯与不作为犯的处罚原则相去甚远

主张义务犯理论的学者认为，义务犯在处罚上依刑法分则规定处罚即可，不必在总则中作出从轻处罚的特别规定。主要理由是：在义务犯中，行为的方式是作为还是不作为并不重要，关键在于其违反的义务是积极义务。违反积极的“团结义务”和违反消极的“不得伤害他人”的义务既然是刑法规范涉及的两种平行的义务，在处罚上也不应有轻重之分，甚至个别情况下，义务犯的处罚有重于支配犯的必要性。而关于不作为犯的处罚原则，各国学界和实务界往往倾向于从轻处罚原则，这一原则甚至获得德国刑法典①的明确支持。我国对不纯正不作为犯，尽管没有明确的从轻处罚的刑法规定，但绝大多数司法判决已经明显体现了这一原则的精神。②

四、义务犯理论的时代价值

（一）义务犯理论给不作为参与研究提供新的视角和路径

义务犯通过反驳不作为参与的已有见解，使后者不得不反思自身理论的严密性。不作为参与以往的研究多从存在论层面，对不作为和作为进行外部的形式区分，极端的例子如：一个人驾驶汽车路遇红灯，没有及时刹车，导致行人被撞死亡（以下简称案例四）。该司机的行为属于作为还是不作为？在这个问题上出现了很多观点交锋。有人认为，该司机是不作为方式，因为他路遇红灯，就有及时踩刹车的作为义务，而他却没有履行该义务；也有人认为，该司机是以积极的驾驶行为撞向行人，导致其死亡，所以是作为犯罪。笔者认为，这些争论尽管有一定意义，但显然是降低了不作为犯罪的理论地位并使其庸俗化。

其后规范说应运而生，并取代了事实说，认为作为犯罪和不作为犯罪的区别在于其违反的规范性质。违反禁止性规范的行为，就是作为；违反命令性规范的，就是不作为。义务犯理论则以禁止性规范和命令性规范之间在语言形式逻辑上的“可转换性”为由③，对规范说进行了有力反击。在不作为参与中如何区分不作为共同正犯和帮助犯的问题上，对于极具影响力的“义务二分法”，即“犯罪阻止义务”和“法益保护义务”而言，义务犯理论提出同样的反驳思路，认为两类义务只是同一义务的不同表述方式，二者之间没有本质区别。雅各布斯主张，消极义务和积极义务之间是无法转换的，“必须保护他人”（积极义务）和“不得伤害他人”（消极义务），前者具有比后者更广阔的内涵，无论怎样进行双重否定，都不可能成为对方。通过聚焦作为义务和不作为义务背后的积极义务和消极义务，义务犯试图摆脱形式主义的规范论困境，实现刑法理论的实质机能化。

在反驳的同时，义务犯理论还积极构建自己的理论体系，通过内外部理论重构，为不作为参与的研究开辟新的视角。从理论内部而言，在支配犯和义务犯的区别上，引入组织管辖和制度管辖两种不同的归属原理；在正犯的判断上，建立行为支配和义务违反二元的正犯认定方法；对于义务犯与支配犯的处罚，应确立义务犯重于支配犯的处罚原则，对于义务犯的参与者，无需像支配犯的参与者一样，享受双重减轻处罚的优待。从其理论外部而言，义务犯通过反驳对其“泛道德化危机”，正面回应了刑法与道德的“相互融合”的关系。在义务犯与身份犯的关系上，雅各布斯不同于罗克辛“所有身份犯都是义务犯”的观点，认为某个犯罪属于身份犯还是义务犯取决于，构成要件是仅仅限制了正犯的范围，还是以一个积极义务为内容。

（二）义务犯理论不必然导致主观刑法和重刑化倾向

义务犯为解决不作为共犯问题提供了新的视角的同时，也引发了学界的一些隐忧。有学者认为，义务犯理论对不作为的共犯问题的处理，体现出主观主义刑法观的倾向，还会导致一定的重刑化结局。［6］（P154）这会导致以共犯错误为例对自己的论点进行证成。笔者认为这种观点欠妥。首先，主观刑法是在判定犯罪成立时，将行为人或者主观意思作为唯一或者主要衡量标准的学说。纯粹的主观刑法观在近代学派与古典学派的交锋中式微，并没有市场。目前刑法中绝大多数问题的探讨，均存在主观说和客观说的分歧，这是十分正常的，而主观说与客观说也没有先天的优劣之分。其次，义务犯也不必然导致主观主义倾向。一方面，义务犯中的义务具有客观性，另一方面，作为义务犯正犯判断标准的义务违反，既要从行为人有义务违反的主观意思，同时还要有义务违反的客观标准。共犯错误的案例④中行为人有希望第三人“杀死”自己孩子的故意，但在客观上由于对方使用工具的性质（塑胶棒），不可能导致致人死亡的客观结果，也就是说被害人的生命不可能导致现实的危害（该工具充其量导致轻伤），因此，行为人由于现实第三人工具的不能，应认定为成立不能犯的未遂，故而不构成故意杀人罪。最后，义务犯也不必然导致重刑化结局。有学者认为，母亲放任第三人杀死自己孩子，能救助而不救助的情形下，第三人是因果流程中的支配地位者，母亲只是促进者，因而只能是帮助犯，按照我国刑法规定关于从犯应当从轻、减轻、免除处罚。但根据义务犯理论，具有积极义务者违背积极义务的行为，不论是作为还是不作为，其将永远成为正犯，不能适用我国刑法第27条第2款关于从犯从轻的条款，这会导致重刑化结局。笔者认为，这种担忧是没有必要的，因为我国从犯不仅包括帮助犯，还包括次要地位的实行犯即正犯，因此即使将该母亲与第三人均认定为正犯，也可以根据情节和作用适用从犯的条文，重刑化的担忧也自然会得到化解。

（三）义务犯理论对以刑法促进社会共同体建设有积极价值

刑法通过将不得杀人、不得强奸盗窃等维持社会稳定、人类繁衍的最基本的义务，以刑法规范的方式固定下来，这是刑法最初始、最基本的功能，即保护社会成员免遭他人侵害的法益保护功能。我们可以称之为“初民社会”的刑法，其对应的社会是社会化程度低、结构松散、接近“原始状态”的一种群体而非社会状态，即人与人之间虽然是和平的方式生活在一起，但彼此不是结合在一起，而是相互分离的。“没有人会为别人做点什么，贡献点什么，没有人会给别人赏赐什么，给予什么，除非为了报偿和回赠。”［7］（P95）问题是，刑法功能是否仅仅停留在保障社会成员“不被他人伤害”这一最底限层次？

笔者认为，这是远远不够的。一方面，社会不同于群体，前者是有分工、有共识、有制度的紧密共同体，其中人与人之间被要求不仅不得互相伤害，而且还要精诚协作、团结互助。后者则像一盘散沙，人与人之间是充满敌意的、相互排斥的关系。当前的全球治理和国家治理中，经济、社会、环境领域全球化趋势加剧，共同体意识被不断强化，刑法在国家内部治理体系中也要贯彻和体现共同体思维。另一方面，我国刑法属于社会主义刑法，与西方的自由主义刑法有本质不同。二者在保障公民不受他人伤害的“消极义务”上有共同之处，在积极义务的重视程度方面，我国社会主义刑法文化应当更加有文化自信，我国社会主义刑法制度也应该更具制度自信。无论是对于“体制内”的国家公职人员，还是对于“围城内”的家庭共同成员，均应当强化其积极履责意识。无论是古代的建设“大同世界”，还是建设“和谐社会”，以及党的十八大后习近平总书记提出的“构建人类命运共同体”思想，都要求人与社会、国家乃至国际社会间要充分理解和包容，彼此建立充分的信任度和高度的向心力。这样，一个国家、一个社群才会成为有强大凝聚力的组织，而不是像一盘散沙般的个体集合。义务犯理论中的积极义务，与上述时代的呼唤之间有内在的某种一致性，它提示我们：法律特别是刑法不仅要保障公民的个人自由，也要致力于人类共同体建设的进程。刑法规范仅仅要求公民不伤害他人是远远不够的，还需要再往前迈进一步，通过赋予公民更多积极的作为义务，以法治手段促使各种制度约束下的主体积极履行义务，为人类命运共同体建设发挥力量。

（四）义务犯理论对以刑法助力核心价值观建设有积极意义

面对价值观多元化的浪潮，核心价值观亟待重塑和提升，刑法需要积极参与。义务犯理论中的“一般的义务犯”对于我国刑法助力主流道德有积极意义。刑法规范既是评价规范，又是行为规范。作为评价规范，它具有事后性和消极性的属性；而作为行为规范，则它又会显示出事前性和积极性的属性。作为指引和规范公民行为的最后保障性的刑法规范，除了通过事前和明确的立法，在保障公民自由之外，更应该发挥对公民内在法治精神和社会外部风尚的培育和引领作用。作为与主流道德具有最高契合度的刑法而言，其通过法治的力量为主流道德站台的使命不可忽视、不容推卸。尽管刑法与道德的界限自刑事启蒙学派发端，后经刑事古典学派发展，愈加泾渭分明。不少国家和地区的刑法改革在“去道德化”的道路上一路高歌，所向披靡，我国也概莫能外。但无论如何，刑法与道德之间“剪不断，理还乱”“你中有我、我中有你”的关系依然存在，刑法服务于主流道德的工具性价值的色彩亦不会褪色。以见危不救是否入刑为例，且不论我国秦唐等诸多朝代均有此方面的历史经验，也不谈国外尤其是大陆法系主要国家也有入罪化的域外经验，近年来民众乃至理论界要求入罪化的呼声颇高，已经为刑法和道德间的相互转化作出最为感性的诠释。

实际上，针对近年来道德领域出现的“滑坡”态势，国家决策层已经就法治建设中如何融入和体现社会主义核心价值观，达成共识并付诸行动。2018年5月，中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，明确提出：“加强道德领域突出问题专项立法，把一些基本道德要求及时上升为法律规范。”［8］任何人在任何时候发现他人陷入危难，只要有能力救助，都应当积极救助他人。笔者认为，这对于发挥刑法的凝聚力有积极意义。义务犯理论将最基本而又最重要的道德义务，即“团结帮助他人”的积极义务，上升到刑法层面，使其与“不得伤害他人”的消极义务并驾齐驱，编织起以“义务”为核心的全新正犯理论体系。这对于发挥刑法积极向“善”的社会功能，助力“友善”这一主流价值观的践行与实现，进而实现国家和人类的共同福祉，具有积极意义。

注释：

①德国刑法典第13条第1款规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚的。”

②1994年6月30日,河南省南阳市的宋福祥在外喝酒后回家,因琐事与其妻李霞发生争吵和厮打。在李寻找自缢用的绳索时,宋采取放任态度、不管不问不加劝阻。直到宋听到凳子响声时,才起身过去,但其仍未采取有效救助措施或呼喊近邻,而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己的父母,待其家人赶到时李已无法挽救,于当晚身亡。该案最终判决宋福祥犯故意杀人罪,处有期徒刑4年。

③如“禁止杀人”可以转换成“必须不杀人”，其规范形式就从禁止性规范变成了命令性规范。

④假设母亲A将幼子B带到治安混乱的街区，在B被强壮的陌生人C持软橡胶棒（顶多造成轻伤结果）无故殴打之际，A误以为C所持为砍刀，心想B死了也好而故意不管，最后B只被打成轻伤。