蒋滔

建设工程施工合同签订的一个重要原则就是“公平原则”，这里的 “公平”包含合同双方权利、义务公平，合同双方承担的“风险范围”公平。众所周知，建设工程项目一般建设工期较长，所受风险干扰因素较多，尤其是在合同额中占较大份额的材料，其价格风险变化是难以预估的。虽然在《建设工程工程量清单计价规范》等行业文件中规定，要在招标文件或合同中约定不能采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围（幅度）。甚至在一些省份的行业规章中，有更加严格的风险范围划分的规定，例如，在《云南省建设厅关于进一步规范建设工程材料价格波动风险条款约定及工程合同价款调整等事宜的通知》中规定“必须在合同中约定风险范围，否则不予合同备案”。

与此相反的是，在实际招投标活动中，建设方为了避免承担过大的风险，常在招投标阶段的标底价中考虑一定比率的风险费，然后将合同约定为所有风险由施工方承担。对于工程标的小，建设周期短的项目，受市场风险影响小，这种方式也基本能满足合同双方“公平”分摊风险的原则，但是对于建设周期长，合同金额大的项目，由于市场风险的不可确定、不可预见、不可克服性，“无限风险合同”在面临市场重大变化时，将会对风险承担方造成无法承受的损失。由于“不得采用无限风险”条款不是强制性条款，作为市场“强势”一方的建设单位可以选择不遵守，造成施工承包合同双方承担的公平的“风险范围”失衡。

在合同双方签订了“无限风险合同后”，如何运用法律、法规和行业规范来弥补双方“风险”的失衡呢？本文就以四川省某公路工程项目为例，分析如何将材料调差无限风险条款变更为更有利于合同执行的条款。（本文仅讨论正常工期下材料调差，不涉及工期延误和提前竣工情况。）

一、项目基本情况

四川省某公路工程合同金额12503万元，合同工期1080天，合同调差条款约定为：

16.价格调整

“对于合同执行期间（包括开工时间因素）劳务、材料等价格上涨对合同工程成本的影响，合同执行期间不再调整，风险自负”。

二、合同履行期间，影响合同履行的因素

从项目进场施工开始，国家加大了对大气污染等环境治理，国家和相关行业先后发布了《环境保护综合名录（2017年版）（征求意见稿）》、《水泥行业去产能2020行动计划》、《大气污染防治行动计划》、《打赢蓝天保卫战三年行动计划》等政策性调整文件，全国范围内的建设材料开始了环保限产、停产，导致了钢材、水泥、地材、柴油、沥青等所有建筑材料价格均出现了不可预见的异常波动，本文仅以钢材、水泥、地材为例，影响情况列表如下：

四川省某公路项目投标基期价格与2018年眉山市价格信息涨幅统计表

由涨幅表可以看出，钢材、水泥、地材等主要材料受不可控环保政策和产业结构调整，平均涨幅达60%以上，水泥部分月份涨幅甚至超过了100%。

三、不调差合同签订后，更改合同调差条款的限制

1、通过正常招投标程序签订的施工承包合同，更改主要合同内容，属于“阴阳合同”，不具备法律效力。

《招投标法》规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。对于建设工程施工合同来讲，工程范围、工期、工程款的数额、工程款的支付、工程分包、结算条款等条款应视为合同的实质性内容。因此，签订了无限风险条款的施工合同，例如本文示例项目，虽然与相关行业规章、法律不符，但是更改其调差条款，属于更改了合同实质性内容，归属于“阴阳合同”范畴，法律上将推定为“无效合同”。

2、业主已在招投标阶段将风险转移，不愿承担价格风险

不调差合同产生的根源就在于建设单位规避风险的需要。在已签订合同后，建设单位愿意更改合同，承担风险的几率几乎为零。且会以合同为依据，要求施工方继续履行合同。

四、不调差合同签订后，更改合同调差条款的依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

情势变更，指合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违反诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。只有满足文件中“非商业风险”和“对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”两个条件，才能构成情势变更。本文示例项目所处合同履行条件是否满足情势变更的两个条件呢？

1、非商业风险范围的界定

“非商业风险”如何界定呢？其实早在2008年时，为了解决材料价格上涨带来的建设工程合同纠纷问题，各省就出台了相应的文件，划分商业风险范围，以本文案例项目所在地四川为例，在2008年发布了，《四川省造价管理总站关于材料价格风险处理意见的通知》（川建价发〔2008〕2号）规定四川地区工程要素价格涨幅的历史数据制定标准为“以投标（非招标工程以合同签订）时《四川工程造价信息》发布的材料价格信息为基准价，施工期间材料价格上涨时，材料价格与基准价相比，对钢材和水泥价格超过3%的部分按实调整，对其他材料价格超过5%的部分按实调整”。因此，四川省区域内，可以遇见的商业风险范围为“钢材和水泥3%，对其他材料价格5%”。而从价格涨幅统计表中可以看到，主要材料的上涨已经超过了40%，已经远远超出了可以遇见的商业风险范围。

2、“对合同当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的界定

本文示例项目合同额12.5亿元，按照行业60%的材料占比计算，材料所占合同额高达7.5亿元。按照平均40%的涨幅计算，材料价格上涨导致施工单位成本增加近3亿元，占原合同额的24%。而公路工程预算利润率仅为7%，合同的履行将会导致施工单位的巨额亏损，明显对施工单位不公平，且由于成本的巨幅上涨，本项目势必会停建、缓建，最终无法实现本合同目的。

因此，本文示例项目满足情势变更的两个基本条件，形成了事实上的情势变更。

五、如何推动不调差合同条款的变更

不调差合同条款问题，目前缺乏统一和有适用性的法律规范，无论是业主以为约定了不调差条款即可以不承担价格风险，还是施工单位认为有调差文件就可以调差，均有一定的法律风险。

建筑施工合同作为商业合同的范畴，最终权利、义务的划分，主要还是合同双方自行协商约定。而合同签订的出发点，就是要履行合同，实现合同的建设目的。本合同发生的因国家环保政策和产业结构调整导致的“情势变更”的出现，已经严重损坏了合同施工方的利益，且会导致項目的停摆。作为市场商业行为，在法律有相应依据的情况下，合同双方应该以履行合同为前提，通过协商签订补充协议解决纠纷。

通过最高院的司法解释，显然为满足情势变更条件的合同打破了“阴阳合同的限制”，可以合理，合法的再次协商双方的风险范围。无论是建设单位承担“零风险”，还是施工单位将涨价后风险全部转嫁回建设单位都不是合同“公平原则”的体现。双方在发现合同存在风险失衡和履行困难时，因本着有利于合同执行的共同原则，协商解决风险范围的划分。只有这样才能保证建设工程市场的有序和合同双方的利益。

参考文献

[1]《建设工程招投标中“阴阳合同”的效力认定》 华律网

[2]《眉山市建设工程造价信息》

[3]《四川省造价管理总站关于材料价格风险处理意见的通知》（川建价发〔2008〕2号）

[4]《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

（作者单位：中铁十六局集团第五工程有限公司）