李永升 李晓

摘要：“校园贷”是一种互联网金融背景下针对高校大学生推出的消费借贷形式。它在放贷主体和对象、贷款获取方式和利率计算等方面都与传统借贷关系有别。近年来，“校园贷”因利用了大学生消费欲望强烈和囊中羞涩的心理落差，以及“低门槛”“闪电贷”的便利得以“野蛮生长”，但因借贷途径多样化和平台异化、网络技术安全监管存在盲区和通过法律维权的渠道不畅等因素相互叠加，从而导致诸多“消费陷阱”，并且使贷款人沦陷于各种风险之中。亟待使用刑法手段，通过追究传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪、强迫卖淫罪等方式，对这些乱象加以遏制。同时根据“校园贷”案件的特点，准确认定违法性阻却事由。在“裸条贷”交易链中，虽有被害人承诺的表象，但这种“他控型自陷风险”不能成为被告人的免责事由，应当严厉追究涉罪行为人的刑事责任。

关键词：“校园贷”;刑法规制;被害人承诺;被害人自陷风险

[中图分类号]D914

[文章编号]1673-0186（2019）01-063-010

[文献标识码]A

[DOI编码]10.19631/j.cnki.css.2019.01.007

一、“校园贷”及其刑法规制的必要性

“校园贷”是以高校学生为服务对象，以互联网金融等为载体的消费借贷形式。有学者把它归纳为三种类型，一是传统的电商平台提供“校园贷”，如支付宝的“蚂蚁花呗”和京东金融的“京东白条”，这类平台主要提供购物便利;二是专门从事现金借贷服务的贷款平台，如诺诺镑客推出的“名校贷”、北京兴赛克推出P2P专业平台“投投贷”，这类平台主要提供资金;三是专门为高校学生提供的分期购物平台，例如“趣分期”和“分期乐”。这些形式迎合了高校学生这一特殊庞大群体旺盛的消费需求。自2014年起“校园贷”出现至今，已经呈现“井喷式”发展迹象。然而，由于缺乏完善的行业监管和健全的机构和个人征信体系，“校园贷”从初始时为高校学生“排忧解难”，逐渐显露出了诸多问题。主要问题是暴力催贷和高利贷。近年来“裸条借贷”“肉偿”等违法催收、暴力催贷等现象被媒体频频曝光，由此引发的学生辍学、跳楼案件引起各方高度重视，由此将“校园贷”推到风口浪尖。针对“校园贷”这种新型互联网金融产品，尽管我们不能完全无视需求而采取“一刀切”方式加以禁止，但也不能一味地放纵。正确的做法是，应当对它的风险进行预判和识别，采取有针对性的行业管理措施加以治理和规范，同时充分运用刑法手段加以打击和制裁，以维护高校学生的合法权益和正常的金融秩序。

对于“校园贷”，按照主流的观点，是指民营资本依托借贷公司或者借贷中介平台，以互联网技术和信息通信技术为媒介，向高校学生提供商品或者贷款并获得分期偿还，以满足学生对商品、服务消费或创业需求为目的所开展的借贷业务[2]。法学界对校园内不良网络借贷的研究开展较早，据笔者有限的统计分析，从2015年年底开始陆续有学者对其有所关注，不过研究成果量少质弱。目前，学界对于不良校园贷引发的问题主要从高校管理学、金融和社会管理等学科进行分析，比如王怀勇、邓若翰从监管思路的变革、制度规则的设计和社会环境的重塑三方面论述如何预防不良“校园网贷”[2];王康、周君君关注加强在校学生的风险防范意识、加强政府部门的法律监管和责任落实以及健全地区倾斜性帮扶政策[3）;吴鹤群、成晓越提出建构“政府主导、社会参与、个体自省”的风险应对共同体[4;许群英提出了“校园贷”的风险防范与教育机制51。多数学者提出的对策集中在监管、机制和教育措施方面，较少有对涉罪行为进行定罪量刑的刑罚研究，从刑法学的角度加以研究算得上一个新视角。虽现有的研究也涉及校园贷刑法问题的各个方面，例如何俊从传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪、侵犯公民个人信息罪、侮辱罪的犯罪构成提出刑法规制的措施[6]、刘校逢提出类似观点[7]、舒铭研究了借贷平台的刑事责任并提出了P2P/B2C借贷平台的形式主体适格性问题[81、王子悦从贷款盈利的金融欺诈和暴力催款的角度对“校园贷”乱象进行了刑法学的反思9]。但相关论文数量甚少，在中国知网上能查询到的论文仅限于上述寥寥几篇。本文拟从刑法学角度，对“校园贷”乱象中涉罪行为的出人罪问题和刑法规制中的争议问题进行研究。

二、“校园贷”涉罪行为的类型分析

根据司法实践，“校园贷”涉罪行为大致分为四个类型：传播、出售借贷人裸照行为;对以公开裸照为要挟催收贷款行为;以公开裸照等方式逼迫“肉偿”行为;出售、提供个人信息（数据）的行为。（一）对传播、出售借贷人裸照行为的刑法规制

在司法实践中，一些校园贷平台要求借款学生裸持身份证拍照作为抵押，一旦借款人逾期未还款，便将其照片公之于众，甚至传播、贩卖。对于此类行为的刑法规制可以从以下几个方面人手。

1.以传播淫秽物品罪定性处理的情形

《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定了传播淫秽物品罪。本罪有一个概念需要界定;即作为行为对象的淫秽物品，淫秽性是淫秽物品的本质属性，是否具备淫秽性，是判断某物品是否确属淫秽物品的根本標准。对淫秽性的判断，我国刑法采取了本质说明和情况列举相结合的方式对淫秽物品进行定义，同时也指明了淫秽性的内涵，即海淫性为淫秽物品的判断标准，但诲淫性是一个高度概括的用语，对诲淫性的判断标准也处于相对模糊的状态。国外多数国家的刑法并没有明确的定义，而是由法官在判例中确定，但多提及是否有羞耻感和违反性道德，然而羞耻感和性道德本身为抽象概念，不利于具体判断。值得一提的是美国对于淫秽性的判断经历了由孤立到整体的进化，并最终形成了美国现行的淫秽性认定标准，即“米勒标准”。该标准的核心在于“当前的社会标准”和“把一个物品作为整体考察”。我国也有学者认为，“要认识淫秽物品所具有的淫秽性，在社会通念这种抽象的规范要素的基础上，采客观的、记述的方式将淫秽性具体化是妥当的”10]。笔者赞同上述判断标准，随着社会的发展，人们的诸多观念也会随之改变，对淫秽性的判断应该坚持动态发展的观点。

相比传统的传播手段，目前更多的是利用网络传播裸照或者视频，此时裸照或者视频为淫秽电子信息。对于电子信息淫秽性的判断，除坚持上述标准外，同时不能脱离网络文化整体环境，不能脱离网民这个特定群体，即网络电子信息淫秽性的甄别应立足于网络现状和一般网民的感受，综合上述判断标准，借款人的裸照或者电子化后形成的淫秽电子信息无疑具有淫秽性。另外，在网络环境下，淫秽物品的传播行为和接受行为可能存在一定分离的时间，不具有时空上的紧密联系性，如果淫秽电子信息自始至终都未被浏览或者下载，对此种行为如何定性？笔者认为，行为人将淫秽电子信息上传于网络的行为，明显具有陈列和发布淫秽电子信息的故意，且使该信息处于随时被扩散的危险状态，至于是否被浏览或者下载是行为人意志之外的因素，故应将传播淫秽物品罪视为抽象危险犯，而非结果犯，此种情形应按照传播淫秽物品罪既遂处理。

2.以传播淫秽物品牟利罪定性的情形

出借人传播借款人的裸照或者视频，通常情况下是作为追债的手段，但不排除为了牟利而出售该淫秽物品。刑法第三百六十三条规定了传播淫秽物品牟利罪。与传播淫秽物品罪相比较，两罪除了情节要求不同之外，最大的区别就在于主观目的。但两罪的法定刑却相差甚远。传播淫秽物品牟利罪最高法定刑为无期徒刑，而传播淫秽物品罪即使情节严重，最高法定刑为2年有期徒刑。不妨试想一下，在两个行为人采取完全相同的行为模式、传播相同数量的淫秽物品等情况下，仅因主观目的是否具有牟利性，量刑结果却是大相径庭。不否认犯罪目的对行为人主观恶性的征表，但相差甚远的法定刑设置是否有违罪刑相适应原则之嫌？在网络高度发达的今天，微信、微博等新媒介的产生使淫秽物品的传播更具广泛性与随意性，笔者认为应逐步淡化“牟利”对量刑的影响。

3.以侮辱罪定性的情形

通过网络传播裸照、视频的行为，在侵害社会管理秩序的同时，由于网络具有的覆盖广泛性、信息共享性等特点，对借款人的名誉权造成严重伤害，无疑符合刑法第二百四十六条的侮辱罪的犯罪构成。此时为刑法上的想象竞合，即一个行为触犯了数个罪名的情况。对想象竞合的处理原则，我国刑法分则的一些条文规定仅适用一个较重的法定刑，即采取“从一重处断”原则，即应当以侮辱罪定罪论处。但侮辱罪属于刑法中的亲告罪，在未严重危害社会秩序和国家利益的情况下，必须告诉的才处理。被害人由于种种原因不能自诉或者放弃自诉，就会导致司法实践中多以传播淫秽物品罪定罪处罚，实属无奈之举，且未能充分、全面地评价行为的不法内容。《刑法修正案（九）》新增人民法院可以要求公安机关提供取证协助的条款，能有效地弥补被害人诉讼能力的不足。

（二）对以公开裸照为要挟催收贷款行为的刑法规制

1.行为定性的争议

目前刑法学界对于采用公开裸照威胁借款人还款的行为定性存在较大的争议，即对债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，能否按敲诈勒索罪处理存在分歧。我国学界主要存在以下观点：一是无罪论。认为在行使权利过程中即使使用威胁方式，但其实质是迫使债务人履行债务，刑法设立财产罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财务的权利，对方不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪叫。二是有罪论。我国通说认为侵犯财产罪的法益为财物所有权，行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，就侵犯了对其财物的占有、使用、收益和处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立敲诈勒索罪。三是待定论。对行为人行使权利的行为主张具体问题具体分析，即如果没有超出权利的范围，具有使用实力（如胁迫）的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认定没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪。但是，当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益，或者胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，仍然可以成立敲诈勒索罪[21018。笔者赞同待定说，认为行为人使用胁迫手段实际获取财务的数额与其应当获取的数额相同或基本相同时，行为不具有非法占有之目的，不构成敲诈勒索罪。但问题是，如何判断是否超出权利范围，即行为人有权获取的财务数额如何确定。

2.权利范围的界定

笔者认为，应依债务性质来界定行为人的权利范围。关于债务性质，通常划分为合法债务和非法债务。采取胁迫手段索取合法债权及其利息时，不应当构成敲诈勒索罪。理由是：（1）有法律依据。合法债权通常由来于法律、法规的规定或者双方当事人协商一致形成的借贷合同，受法律的保护。（2）目的正当性。行为人主观上是为了获取正当的债权，其实质是行使自己的权利，不具有非法占有的目的。（3）没有发生现实的法益侵害。双方当事人之间存在客观合法的债权债务关系，相对方本来就有义务交付财物、履行债务，胁迫索债不会造成财产损失，当然在此过程中行为手段触犯刑法，那是另一个问题;若采取胁迫手段索取非法债权及其利息时，则构成敲诈勒索罪。这里就有一个问题，“校园贷”行为人索取的债权，在何种范围内属于合法债权，又在何种范围之外属于非法债权即法律不予保护的债权。

3.合法债权的范围

2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。

根据该司法解释，（1）通过胁迫手段索取年利率24%以下债务及其利息的，此部分债务及其利息是合法的，如前所述，不构成敲诈勒索罪。（2）通过胁迫手段索取年利率超過36%的债务及其利息的，此部分债务及其利息法律不仅不保护，还赋予债务人返还请求权，则我们可以将这部分财产理解为债务人自有的没有任何负担的合法财产，没有任何债权人可就此部分财产主张债权请求权。行为人采取胁迫手段索要此部分债务及其利息的，是不当行使权利，损害了借款人的财产权，推定主观上具有非法占有的目的。采取胁迫手段索取利率超过36%的债权及其利息的，使借款人基于恐惧心理处分其财产，完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成。（3）利率在24%～36%之间的债务及其利息，是民法上的“自然之债”，即无法通过诉讼获得满足的债，但借款人自愿履行的除外。通过胁迫手段索取这部分债务及其利息，笔者认为不构成敲诈勒索罪。理由在于对于24%～36%之间的部分，民法只是弱化其效力而提供有限的法律保护，并非完全否定其效力，出借人虽无实体上的请求权，但如果借款人偿还的，则出借人可以保有而非为不当得利。民法上提供有限保护，刑法直接人刑，有违法律体系的内在协调性和刑法的谦抑性。

4.对质疑的回应

有观点认为，刑法上索取债权是否构成犯罪应该独立评价，不因民法规定的利率变化而变化0;还有观点认为，非法占有目的是主观性的构成要件要素，不能以债权性质这一客观因素来决定行为人的主观认识，混淆了主客观的关系3。应该说，对这两个质疑还有探讨的空间。前者只是根据民法利率的规定判断债权债务性质，进而推定是否具有非法占有之目的，因为合法有效的债权债务关系阻却非法占有之目的，只有在判定其为无效债权债务关系的前提下，才能（或者说有必要）进行主观目的的判定。索取债务是否构成犯罪或者构成何种犯罪，是严格依照刑法分论各罪的犯罪构成要件进行独立判断，需要说明的是，主观方面的判断只是一个因素，手段行为的非法性也需要考察;至于后者，非法占有之目的，本身就具有模糊性和不确定性，难以直接认定，毕竟“以非法占有目的”形成和存在于行为人的内心世界，不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化。但刑法中大量存在以非法占有为目的的犯罪，需要找寻简便、有效的方法予以认定，“主观见之于客观”的哲理为其认定提供了一条很好的途径，司法实践中常采用推定的方式来认定非法占有目的是否存在。推定成立的前提是已被证明的基础事实，作为认定敲诈勒索罪非法占有目的的基础事实一般包括行为的起因、勒索财物的性质、财物数额、事后处理方式等因素，债权债务性质也是推定其非法占有目的的基础事实。值得注意的是，作为一种法律推定，对出借人非法占有目的之推定也是可以推翻的14。假如行为能够证明基础事实根本不存在或者确实不知偏高的利率不合法，那么就可以认定其不具有非法占有之目的。

（三）对以公开裸照等方式逼迫“肉偿”行为的刑法规制

在司法实践中，借款人无法偿还贷款时，放贷人常会为借款人推荐一些“来钱快”的赚钱方法，如为其介绍“客户”进行性交易，甚至以公开裸照等方式相威胁，强迫借款人“援交”“肉偿”，对使用胁迫手段逼迫其卖淫的行为，应当以强迫卖淫罪进行定性，但在具体的犯罪构成要件认定中，存在一些争议。

1.客观方面

本罪的胁迫行为之程度问题。本罪的行为手段包括了暴力、胁迫和其他强制手段，相较于以一般暴力或者其他强制方法是直接作用于被强迫者的身体，此类手段具有的直接性和紧迫性，在认定被强迫者意志是否处于不自由状态较为容易;而公布裸照、揭发隐私等胁迫手段，更多的是对借款人精神上的强制，此行为手段达到何种强迫程度，才能认定被强迫者不同意，进而认定行为人的强迫行为构成强迫卖淫罪。本罪犯罪对象因性别、阅历、所处环境等因素存在较大的个体差异，导致司法实践认定的困难与偏差。笔者认为，应结合具体的案情，对行为人胁迫内容、被胁迫者的处境以及自我保护能力、行为人与被胁迫者之间的地位和力量对比等方面进行全面考察。在其裸照或者视频处于放贷人控制，且随时可能被传播、扩散的危险之下，尤其是在利率极高基本无法还清的风险之下，笔者认为对于本罪中的强迫程度，不需要像抢劫罪或者强奸罪中的相应行为一样达到足以压制被胁迫者反抗的程度，只要达到反抗显著困难时即可。

2.犯罪形态

对于本罪的完成形态存在较大争议。刑法理论的通说认为强迫卖淫罪为行为犯，故本罪的既遂标准采取“强迫完成说”，即当行为人的暴力、胁迫或者其他强制手段实施完毕时，本罪即告既遂，而无须考虑其他危险后果。笔者认为上述观点值得商榷，根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益，换言之，刑法之所以以刑罚禁止某種行为，是因为它侵害或者威胁了法益[2]19。如行为人的强迫他人卖淫行为对本罪的法益造成了完全程度的损害则为完成形态，否则就是未完成形态。本罪侵犯的法益，既包括社会管理秩序中的良好社会风尚，又包括个人的性权利。所谓性权利，是指个人对其性生活的自主决定，而不受他人干涉的权利，具体包括主观上的性行为决定权和客观上的性行为实行权两个方面[5]。

在仅有强迫行为而未实施卖淫时，不仅没有侵害性行为实行权，就连对性行为决定权的侵害也是不完全的，因为主观上的性决定权是通过客观上的性实行权得以实现的。笔者认为，应采取“着手说”，即行为人通过实施强迫行为，致使被害人主观意志上不能自主，客观上着手实施违背自己意志的卖淫行为时，才是本罪的既遂，此时，对社会管理秩序和性自由权造成完全的损害。

（四）对出售、提供个人信息（数据）的行为的刑法规制

“校园贷”中的高校学生在借款时，会提供自己的身份证号码、手机号码家庭住址、学信网相关数据资料以及亲友的联系方式等私密信息，一旦无法还款，放贷人便会将上述信息在网络上售卖牟利，对此行为应以侵犯公民个人信息罪追究行为人的刑事责任。但对于本罪的犯罪构成要件，存在一些争议。

1.对犯罪对象——“公民个人信息”的界定

关于“个人信息”，《刑法修正案（九）》对此没有作出明确规定，但2016年11月颁布的《中华人民共和国网络安全法》和2017年6月实施的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“个人信息”均进行了界定。虽然二者对“个人信息”的含义界定范围有差异，但均强调“识别性”，所谓识别性，是指将特定主体与其他人相区分，即能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份的信息才属于刑法规制范围。在校园贷中，对于可以直接识别个人的信息如肖像、身份证号、学信网资料;与其他信息结合识别的所谓间接识别信息如家庭住址、学号、手机号码、就读学校和专业、亲友电话等，理论界没有异议，但对于兴趣爱好、购物记录或者解释中提及的行踪轨迹等信息能否纳人刑法规制，则存在争议。如有学者提出：“公民日常活动情况无论如何不能纳人刑法调整。”[16]笔者赞同此观点，侵犯公民个人信息罪所保护的法益为公民个人的信息自由、安全和隐私权。对于出售或者提供可以识别特定个人身份的信息，无疑对上述法益造成侵犯或者威胁，但是通过兴趣爱好、消费记录和活动轨迹等信息无法识别具体个人，即无法明确知道个人的身份，充其量能够了解该人个性特征;且个人信息本身除了私密性，还具有一定的社会性和公开性，对仅出售或者提供识别个性特征的信息，不会对本罪保护的法益造成侵害或者威胁，不应纳入刑法的规制范围。

2.本罪是否属于目的犯

对于侵犯公民个人信息犯罪，能否将犯罪目的作为必要要件存在争议。有学者指出：“就买卖或者提供个人信息行为而言，其行为的性质显然取决于其目的，应将向他人出售或者提供公民个人信息改为“以非法目的向他人出售或者提供公民个人信息。”[71笔者认为此种观点值得商榷。第一，法条已经明文取消犯罪目的的要件。《刑法修正案（九）》除了取消侵犯个人信息罪的主体范围限制外，还将“非法提供”修改为“提供”，表明未将非法目的纳入本罪构成范围，不是立法者的疏忽，而是有明确的立法意图。对于本罪的客观行为——“出售或者提供”并非无任何限制，而是要受到本条的前置条件“违反国家有关规定”的限制，即只要违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定而提供或者出售个人信息，就符合本罪的犯罪构成，而不应判断行为人的主观目的;第二，将本罪作为目的犯有可能放纵罪犯。无论行为人是出于何种目的提供或者出售公民个人信息，均增加了公民个人信息泄露的风险，至少对公民个人信息的安全和隐私造成威胁，“校园贷”的放贷人即使是出于索取债务等目的，通过网络或者其他途径公布个人信息的，对于这种表面上的“合法目的”引发的犯罪也有纳人刑法规制的必要。第三，特定目的可以作为犯罪情节来处理。按照刑法罪刑相适应原则，对于基于不同目的而出售或者提供个人信息当然需要区别对待，通过“情节严重”就可以很好地解决此问题，而无需将犯罪目的作为责任要件。

3.关于“情节严重”的标准

解释根据信息用途、信息类型、信息数量、违法所得数额、主体身份、犯罪前科等情节，对侵犯公民个人信息罪中的“情节严重”进行了较为详细的规定，确定了统一的适用标准。笔者认为，对于“情节严重”的认定分三个层次进行考量：一是行为人出于非法目的出售或者提供个人信息，就可以认定为达到了情节严重的程度;二是行为人并非出于非法目的出售或者提供个人信息，但其出售或者提供的个人信息，被他人利用实施违法犯罪活动的，就可以认定为达到了情节严重的程度;三是行为人不是出于非法目的，且其出售或者提供的个人信息未被用于违法犯罪活动，那么就要对信息被利用的数量、次数、非法获利数额和对被害人造成的危害后果等因素进行综合考量，从而判断是否达到情节严重。

三、校园贷中的被害人承诺和自陷风险量刑因素分析

“校园贷”作为互联网金融的产物，不可否认其顺应了当今社会金融业务发展趋势，一定程度上解决了部分在校学生融资困难的问题，但由于缺乏监管和相关法律的规制，在创新过程中难免游走于现有法律合法与非法的边缘，除了具有传统金融的操作风险、信用风险等固有风险外，其开放性及网络自身的安全性也存在潜在风险，这些叠加的风险有可能违法犯罪，甚至将一些风险直接转化为犯罪。

（一）被害人承諾的过错能否成为违法阻却事由？

在“裸条借贷款”中，涉案学生是在自愿的基础上进行裸体拍摄的，对其裸照将来有可能被放贷人作为要挟的砝码应该是清楚的，甚至在借钱时承诺可将其照片或者其他个人信息用于任何用途。这里就有一个问题，即能否以被害人事先的承诺为由，排除放贷人行为的社会危害性。在淫秽类犯罪中，较为容易得出否定性答案，因为从被害人承诺的法益权限来看，其能放弃的只限于个人法益，排除国家或者社会法益，淫秽类犯罪侵犯的是社会管理秩序，超出个人享有处分权限的法益，当然此承诺不能排除社会危害性;但侮辱罪、侵犯公民个人信息罪侵犯的是学生的名誉权、隐私权，这是典型的个人法益，此时能否以被害人承诺为由排除行为人的不法。

对被害人承诺能否成为违法性阻却事由？有学者以被害人承诺“不违反善良风俗”或者“具有社会相当性”为由，认定学生的承诺行为无效。理由是德国刑法228条规定，“违反善良风俗的伤害行为即便获得了被害人的承诺也仍然违法”;日本判例主张在承诺伤害违反公序良俗（欠缺社会相当性）的场合，就承诺伤害而言，成立伤害罪。马克昌教授认为被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的，如果被害人承诺损害是为了达到不可告人的非法目的，则不能免除行为的社会危害性18]。笔者认为上述观点有待商榷。首先，在我国刑法中，无论是“公序良俗”的概念，还是“社会相当性”的考量相当模糊，在司法实践中难以适用;其次，将违反善良风俗作为判断被害人承诺有效性的标准，遮蔽了被害人承诺的真实意愿。被害人承诺是自我决定权的实现方式，在行为人并没有侵害其他法益的情形之下，追问被害人的动机是否违反公序良俗，实质上是将刑法的法益保护转向伦理秩序维护，偏离了被害人承诺的违法性阻却功能。既然不问承诺动机，那是否意味着可以“被害人承诺”出罪？笔者认为还是不可，“校园贷”中的“被害人承诺”不同于普通情形的被害人承诺，因为放贷人设置了极高的利息，导致多数学生根本无力偿还，学生当初借款时的所谓“承诺”引发的结果已经大大超出了其心理预期，在承诺对象上存在疑问。笔者将运用被害人自陷风险的理论对此问题进行阐述。

（二）被害人自陷风险的过错能否成为违法阻却事由？

刑法理论界一般将被害人自陷风险分为自控型风险与他控型风险两种类型，区分标准为风险的实际控制和支配主体。区分关键在于明知存在风险仍然参与的情况下，谁是风险的控制与支配者。“裸条借贷”中借款人明知拍摄裸照或者视频的巨大风险而仍然参与，明知个人信息有被泄露的风险而仍然提供，但风险的支配者为放贷人，是一种典型的他控型风险。在自控型风险中，被害人不仅自愿进入风险，而且操纵着风险流程，对结果的发生起支配作用，此时刑法将责任归于被害人，就是对其自我决定权的报答，对应自我答责的后果。但在他控型风险中，能否适用被害人承诺而使行为人出罪，刑法理论界存在争议。

从被害人意志因素上分析，没有任何借款人对于自己的裸照被传播、个人信息被泄露，自己的名誉权、隐私权严重受损持“希望”的态度（不排除特殊情况下小部分人持“放任”态度），但正常情况下大多是因为疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信可以避免，其主观结构可以参照过失犯。在被害人自陷风险的案件中，几乎所有的被害人在意志上是排斥结果发生的，在损害来临之时，往往会后悔之前的决定。在他控风险的场合，被害人的自我决定因为缺少了实现结果的意志而存在重大瑕疵，刑法家长主义不仅不支持这种自我决定，而且要避免和遏制人们以这种方式进入风险[9]，这也是他控型风险与被害人承诺的最大的区别。虽然对被害人承诺的对象究竟是行为还是结果存在争议，但通说认为，被害人承诺对象不仅包括侵害法益的结果，也包括引起该结果的行为[201。笔者认可这一观点，从被害人承诺阻却违法性的依据也可得出此结论，即当被害人承诺时，被害人同意实害结果的发生，放弃了自己的法益;而他控型风险中，被害人仅认识到了行为的危险，没有承诺实害结果的发生，并没有放弃自己的法益。被害人承诺的主观结构可参照犯罪故意，主观上对危害结果的发生持希望或者放任的态度。两者在主观结构上存在的巨大差异，导致在他控型风险中，不能适用被害人承诺理论作为排除行为人不法的理由。

（三）放贷人的行为具有可追责性

从行为人角度而言，放贷人凭借债权人的优势地位以及极高的贷款利率，处于风险控制和支配者的地位，一旦借款人无法及时还款，便可能将其裸照、个人信息通过网络等媒介传播，侵犯学生的名誉权、隐私权。张明楷教授明确指出了这种行为的可追责性，他指出：基于合意的“他者危险化”，不是责任领域的问题，只是构成要件符合性与违法性层面的问题[1。就其构成要件符合性而言，由于行为人故意传播学生裸照或者个人信息，造成了他人名誉权、隐私权的损害，客观上完全符合侮辱罪、侵犯公民个人信息罪的构成要求，不能因为被害人有不拍摄裸照或者不提供信息这种决定权，就认定是被害人自己引起了发生名誉权和隐私权损害的结果的现实危险，更不能认定是其自己造成了此结果;在违法性层面，也没有保护更为优越的利益，因而不存在违法阻却事由。笔者从被害人和行为人两个角度分别论述，均得出相同的结论即放贷人的行为，如果情节严重构成侮辱罪和侵犯公民个人信息罪，不能以被害人承诺为由出罪。

四、结语

“校园贷”作为一种新兴事物，在现实操作中难免出现暂时的乱象丛生的情况。对于上述局面，一方面我们不能因噎废食，全面废止“校园贷”，以“一刀切”的形式全面禁止此种新兴的互联网金融模式;另一方面也不宜因“照顾”创新便放纵僭越法律边界的行为。而是需要全社会联手综合应对。

首先，政府应加强法律监督和责任落实，逐步提高大学生助学金、助学贷款及创业等专项基金的可及性，积极引进商业银行等金融机构进入校园贷市场，完善征信体系。其次，行业应加强自律，增强透明性、做好风险提示，实现行业内的信息共享。再次，高校应推进专项教育，引导健康的校园消费文化、提高大学生的风险防范意识，建立联动机制。再次，家庭应着力培养子女的理财意识和理性消费观，切实担负起监护之责。最后，社会应营造良好的金融消费信息环境和社会信用环境。

除了政府、行业、高校、家庭和社会多方主体高度重视并从根源.上避免，在科技发展日新月异，互联网深刻改写人类社会进程的过程中尤其需要作为社会秩序保障的终极利器一刑法手段的适时、适度、适当介入，对于涉嫌犯罪的“校园贷”决不姑息，要坚决向其挥去刑法之剑。而刑法介人的关键又是在互联网金融安全和金融效益之间找寻恰当的平衡点，从而彰显刑法实现社会正义、保障社会秩序的功能。总而言之，在规范“校园贷”立法进程和司法活动中，要秉持“既要保障校园贷企业的合法利益不因刑法的过度介人而受损，也不因简单保护创新而对相关刑事风险应对不力”的理念，及时调整立法方向，采取司法因应之策，以促进经济、社会和文化的协同发展，共建美好未来。

参考文献

[1]吴再发.陷阱与跨越：校园贷视阈下的大学生消费引领[J].福州大学学报（哲学社会科学版），2017（2）：105-108.

[2]王怀勇，邓若翰.校园网贷法律规制的路径选择[J].西南政法大学学报，2017（6）：83-84.

[3]王康，周君君.我国“校园贷”问题的现状及对策——基于上海、河南两地的施政分析[J].青少年犯罪问题，2017（6）：40-48.

[4]吴鹤群，成晓越.风险社会视域下“校园贷”问题的生成及应对[J].当代青年研究，2018（1）：107-111.

[5]许群英.“校园贷”的风险及其防范对策[J].农村经济与科技，2017（12）：106-106.

[6]何俊.校园贷的刑法规制[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2017（6）：63-67.

[7]刘校逢.关于校园贷的刑法规制研究[J].法制与社会，2018（8）：84-85.

[8]舒铭.“校园贷”网络借贷平台的刑法规制[J].社会科学动态，2018（8）：37-44.

[9]王子悦.基于校园贷乱象的刑法反思[J].法制与社会，2018（1）：155-167.

[10]蒋小燕.淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点[J].法学评论，2011（1）：139-143.

[11]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京，中国政法大学出版社，2001：310.

[12]张明楷.刑法学（5版）[M].北京：法律出版社，2016.

[13]刘盛男.过度维权中敲诈勒索罪的认定[D].吉林：吉林大学，2017：17-18.

[14]陳瑞华.论刑事法中的推定[J].法学，2015（5）：105-116.

[15]王玮.强迫卖淫罪的完成形态探析[J].山东审判，2010（1）：80-81.

[16]叶良芳，应家赞.非法获取公民个人信息罪之“公民个人信息”的教义学阐释——以《刑事审判参考》第1009号案例为样本[J].浙江社会科学，2016（4）：71-78.

[17]高富平，王文祥.出售或提供公民个人信息入罪的边界——以侵犯公民个人信息罪所保护的法益为视角[J].政治与法律，2017（2）：46-55.

[18]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：828-829.

[19]车浩.过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险[J].政治与法律，2014（5）：27-36.

[20]黎宏.被害人承诺问题研究[J].法学研究，2007（1）：84-104.

[21]张明楷.刑法学中危险接受的法理[J].法学研究，2012（5）：171-190.

The Criminal Law Regulation of "Campus Loan" Violating the Legitimate Rights andInterests ofUniversity Students

Li YongshengLi Xiao

（1.School of Law， Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401 1 20 ;2.School ofCivil and Commercial Law， Southwest University of Political Science and Law ， Chongqing，401210）

Abstract："Campus loan" is a form of consumer loan for college students under the background ofInternet finance. It differs from traditional lending in terms of subject and object of lending， way of obtaining loans and calculation of interest rates. In recent years， "campus loan" has been "barbaric growth"because of the strong desire of college students to consume and the shy psychological gap in their pockets，as well as the convenience of "low threshold" and "lightning loan". However， due to the diversification of lending channels and the alienation of platforms， the existence of blind areas in network technology security supervision and the inadequate channels through which legal rights are safeguarded， and so on.Overlapping each other leads to many "consumption traps" and makes the lenders fall into various risks. Itis urgent to use criminal law to curb these disorders by investigating the crime of Disseminating Obscene goods， extortion and forced prostitution. At the same time， according to the characteristics of "campus loan" cases， we can accurately identify the causes of illegal obstruction. Although the victim's promiseappears in the bare-bar loan trading chain， this kind of "self-trapping risk of other-accused" can not be theexemption of the defendant， and the criminal responsibility of the person involved in the crime should bestrictly investigated.

Key words："campus loan";criminal law regulation;victim's promise;victim's risk of self trapping