石慧

摘要：我国现行法律分别在《民法总则》第172条和《合同法》第49条对表见代理制度予以规定，但并没有明确规定其构成要件，导致该制度在具体适用时存在较大争议。其中表见代理构成要件是否需要考虑被代理人因素一直是争议焦点。在此前提下，本文仅就从制度设计背景和目的，现有法律规范以及现有法秩序内在价值几大方面试论表见代理中考虑被代理人因素的必要性。

关键词：表见代理、被代理人、善意、相对人

一、问题的提出

对于构成表见代理是否需要考虑被代理人因素这一问题，学说观点各异，有些主张无需考虑，持此种观点的也只是在立法论层面主张不考虑，但在解释论层面上还需考虑。有些虽然主张考虑被代理人因素，但不主张将其作为表见代理独立构成要件加以考虑，而是将其作为判断相对人是否善意的标准加以考虑。为避免表见代理制度过分加重被代理人的责任，从而违背现有法秩序公平正义的内在价值，大多数学者主张将被代理人因素作为表见代理构成要件中的一个独立要件加以规定。不管上述观点如何，但主要可以分成表见代理中考虑被代理人因素是必要的和非必要的两种。本文探讨的也只是考虑被代理人因素对于构成表见代理是否必要。

二、表见代理制度

（一）概念

“表见代理，是指本来属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的表象，致使相对人有理由相信代理人有代理权而与其实施法律行为，法律使之发生同有权代理相同效果的法律制度。”出自于民法学者梁慧星教授的《民法总则讲义》。

（二）制度设计背景及目的

19世纪末，德国《民法典》最先规定表见代理制度，其制度设计目的主要是为了解决在无权代理情境下被代理人和相对人利益权衡问题。但表见代理制度在实践操作中产生的效果却是相对人与被代理人直接成立有效的民事法律关系。此时表见代理制度的运用体现了在被代理人意思自治和相对人合理信赖利益发生冲突时优先保护相对人一方。这明显有背制度设计的初衷。

私法是赋予和保护公民权利法，所以，当所要保护的权利发生冲突，在选择优先保护时，如果权衡不当，就会损害法律的公平正义。表见代理作为私法领域的一个重要制度，其设立应当符合法律公平正义的要求，在被代理人和相对人的利益之间作合理适当的权衡。因此，表见代理构成要件考虑相对人因素和考虑被代理人因素同等必要。

（三）现有法律规范

关于表见代理构成要件，我国《合同法》第49条和《民法总则》第172条都只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个要件，该规定并未体现被代理人因素。明显有违反法律公平正义之嫌。针对这一问题，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第13条中指出，表见代理构成在要求无权代理行为具备权利外观的同时还需要相对人善意且无过失地相信该权利外观的存在。其中无权代理行为需具备权利外观这一构成要件考虑了被代理人的因素。这说明了表见代理制度在具体适用时为避免有违反法律公平正义之嫌，考虑被代理人因素是必要的。

另外，该《指导意见》第13条直接将《合同法》第49条和《民法总则》第172条的“有理由相信”理解为相对人“主观上善意且无过失地相信”，其中无过失地相信提高了相对人的注意义务，使得表见代理构成要件内在的包含了被代理人因素。再一次表明表见代理制度要想得到正确适用，考虑被代理人因素是必要的。

三、表见代理与善意取得

由于两种制度内在结构相似，善意取得制度是为了在无权处分情境下权衡权利人和相对人的利益，类似的表见代理制度则是为了在无权代理情境下权衡被代理人和相对人的利益，所以将善意取得制度包含的法律价值判断适用于结构相似的表见代理制度的做法是可取的。

（一）善意取得制度中的法秩序内在价值决断

善意取得制度规范的内容是无权处分人对权利人的权利实施无权处分行为时，受让人（相对人）在满足何种要件前提下可以取得权利人的权利。对于善意取得构成要件，我国《物权法》第106条作出了一般性规定，但紧接着第107条又作出了遗失物（占有脱离物）不适用第106条善意取得规定的例外性规定。虽然第107条只规定了遗失物这种占有脱离物不适用善意取得制度，对此，存在诸多争议，但现在的通说观点认为可以对此条款做目的性扩张解释，将该条款同样适用于盗赃物等所有占有脱离物。而与占有脱离物相对照的是占有委托物。由此可见，第106条规定的是占有委托物能够善意取得，第107条规定的是占有脱离物不能够善意取得，而区分二者的依据就是权利人是否基于自己意思丧失对物的控制。因此，在善意取得的构成要件中已经考虑了权利人的因素。

（二）价值决断的涵摄

善意取得构成认为需要考虑权利人的因素，基于结构相似性，为避免评价矛盾，顾及相同价值决断，在表见代理构成中考虑被代理人因素显然已成必要。

四、单一要件说和双重要件说

关于表见代理构成要件，我国现行法律虽然没有给出一个明确的规定，但理论界形成了单一要件说和双重要件说两种观点。

（一）单一要件说

该观点认为表见代理是善意相对人因相信无权代理人的权利外观而与之成立民事法律关系。该观点要求相对人主观善意无过失，客观相信无权代理人拥有代理权，但其并未体现考虑被代理人因素特征。可见，相对人善意且无过失是该观点认为构成表见代理的唯一考虑因素，而并未考虑被代理人因素。

（二）双重要件说

该观点认为构成表见代理需要同时符合相对人善意且无过失和因被代理人因素让相对人陷入权利外观错误认识两个条件。其中，被代理人因素是指被代理人对引起相对人对无权代理行为产生合理信赖具有责任。如果不是因为被代理人因素而是其他人的原因导致相对人对无权代理行为产生错误认识，则不构成表见代理。可见，该观点认为被代理人因素也是在构成表见代理时所要考虑的内容。

（三）合理性分析

两观点主要的争议焦点是表见代理构成要件是否需要考虑被代理人因素，单一要件说主张表见代理构成只需考虑相对人因素;双重要件说主张需同时考虑相对人和被代理人因素。

單一要件说所主张的理由主要有两点：第一点，对表见代理构成要件的限制越小，对善意相对人的保护就越全面，对促成交易就越有利。显然此理由只一味追求相对人这一方的利益保护，全然罔顾被代理人的利益考量，其明显违背法律公平正义的内在价值。第二点，双重要件说中被代理人过错的判断标准在实践操作中难以认定，而单一要件说却能精简司法机关的操作流程。此理由无疑是在说明表见代理的构成要件是以是否易于认定和操作为判断标准的，而不是出自于法律公平正义价值的考量，其明显缺乏合理性。

反观双重要件说，将被代理人因素和相对人因素都作为构成表见代理的要件加以考虑的做法使得被代理人利益和善意相对人利益得到了同等保护。相比较单一要件说，其更能体现法律权衡利益功能，彰显法律公平正义的内在价值，因此也更具合理性。

五、结论

不论从制度设计背景和目的，现有法律规范还是现有法秩序内在价值方面来看，表见代理中考虑被代理人因素都是必要的。首先，德国《民法典》最早规定表见代理制度，其目的是为了权衡被代理人和相对人利益，但该制度在具体适用时往往有违此目的。在此情况下，强调表见代理制度在具体适用中考虑被代理人因素显得非常具有必要性。其次，由于《民法总则》第172条和《合同法》第49条对表见代理构成要件规定缺乏明确性，导致其在具体适用时存在诸多争议，目前主要形成了单一要件说和双重要件说两种观点。相比之下，考虑被代理人因素的双重要件说在具体适用中更符合法律公平正义的要求。最后，通过分析善意取得制度，提取一般现有法秩序内在价值决断，将其涵摄于结构相似的表见代理制度。得出的结论是：为避免法律矛盾价值决断，在表见代理中考虑被代理人因素是必然的要求。