杨捷 邵慧彬

摘要：多元纠纷化解机制成为和谐社会构建中化解纠纷矛盾，分流诉讼案件的重要方式。出于实质性化解行政争议的需要，行政调解作为重要的矛盾化解方式进入人民法院的视野。文中提出将不涉及行政权处分的行政争议、行政自纠可介入的羁束类行政争议、行政机关具有裁量空间的行政争议纳入行政调解的范围。在现行法律框架下，可以通过对“行政机关具有行政裁量权”的扩大解释，来缓和当下行政调解范围无法满足司法实践需要矛盾。同时，作者期待未来通过排除式而非列举式的立法模式，彻底解决这一矛盾。

关键词：多元解纷;行政调解;行政案件

中图分类号：D912.1    文献标识码：A      文章编号：1003-2177（2019）19-0000-00

1 现状：法律规定与现实需求之落差

行政争议的调解范围在立法过程中已经有过一次不小的突破。最高人民法院于1985年下发的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，其提到，“（行政案件）不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1989年《行政诉讼法》颁布以后，法律明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”。在1989年《行政诉讼法》施行的二十五年时间里，行政案件不能调解的理念深入人心。但是在司法实践过程中，行政案件调解却以各种理由和形式普遍存在，行政协调、行政和解、行政争议化解，各种“由头”层出不穷，撤诉在行政案件的结案事由中占了相当大的比例。“经人民法院协调后，原告撤回起诉”的撤诉率也成为了不少上级法院对下级法院行政审判质量考核的指标之一。2014年《行政诉讼法》修改之时，其虽未改变“人民法院在审理行政案件时，不适用调解”的基本原则，但同时增加了三种例外情形，“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”但书的三种情形，为长期潜藏在暗处的行政调解撕裂了一个口子，让曾经无以示人的行政调解得见天日。但现实生活中，行政争议调解范围的需求远不限于法律规定的三种情形。当人民法院逐渐开始运用行政调解的手段去解决行政争议的时候，调解人员们发现，法律所规定的行政赔偿、行政补偿类案件，反而并不像立法初衷那样，可以如此顺利地适用调解，因涉及金钱上的给付义务，行政机关在参与调解时往往更加谨慎持重，而在其他一些领域，行政机关更愿意积极主动地参与促成调解，纠纷也能够更容易被实质性化解。但在现有的法律框架下，行政争议的“能不能调”，依然触及行政调解过程中调解人员和行政机关的敏感神经。

2 夹缝中成长：行政调解的可适用空间

2.1本质上为民事纠纷的行政案件

在司法实践中，存在着很大一部分行政案件其根源并非是行政争议，当事人对行政行为的异议和对行政机关的矛盾主要来自于民事主体之间的权利义务无法厘清。对此类案件的调解可能无需涉及对行政权的处分。如大量存在的房屋登记案件中，常见房屋权利异议人与登记的房屋所有权人因房屋所有权出现的争议而起诉房屋登记机关，要求变更或撤销行政登记行为。此时，协助厘清民事主体之间的纷争，自然也理顺了行政行为所依赖的基础法律关系，对此类案件的调解无需受制于“行政权不可处分”理论的桎梏，本质上为民事纠纷的行政案件也应当成为行政调解的可适用空间。

2.2行政自纠可介入的羁束类行政案件

传统“行政案件不适用调解”理念深受“行政权不可处分”理论的影响，导致人民法院在处理行政案件时固步自封，牢牢受限。事实上，行政行为作出并非不可变动。《行政处罚法》第五十二条第二款中规定了“行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”《行政许可法》第六十九条规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，对具有一定情形的行政许可根据利害关系人的请求或者依据职权可以予以撤销。现实情况下，法律赋予了诸多行政机关以行政自纠权。允许对行政机关自主行使行政职权的案件的调解，可以充分调动行政机关的积极性，利用行政机关的行政资源开展专业化调查，引导行政机关提前启动自行纠错程序。

2.3行政机关具有行政裁量空间的行政案件

行政机关对个案的处理和裁量正是行政机关意志的体现。这种处理和裁量，不仅仅包括对行政结果的选择，而且包括在对特定场景的解构和与法律事实要件对应的选择，包括对处理方式的选择，包括对处理幅度的选择等等。在行政调解过程中，行政机关在对客观事实的重新审视和解构之后，出于一些之前未予以考虑因素的考量而重新作出有别于被诉行政行为的行为，也在行政机关行使行政职权的范围内。

随着管理型政府到服务型政府的转变，政府的职能也在不断转变之中，曾经秩序行政、干预行政的行政内容逐渐向给付行政、福利行政的方向转移，而随着社会的高速发展，行政执法形式更加多元，手段更加多样，公民对于政府行政的期待，早已不再简单停留于“合法性”的层面，“合法性”和“最佳性”的二维互动，成为当下政府行政的愿景和期盼。政府职能的转变要求行政机关拥有更多的自主性，允许行政机关对其行政行为的自主处分，更能彰显执法的能动和灵活，从而避免了传统司法权介入行政应当遵守谦抑原则而所带来的僵硬刻板。

3 处理：对行政调解范围的再确定

3.1当下：对具有行政裁量权的扩大解释

虽然《行政诉讼法》修改之后，行政案件不适用调解的原则已经被打破，法律上允许行政赔偿、补偿和行政机关具有法律、法规规定的行政裁量权的案件进入行政调解。但在实际运用过程中，调解人员依旧受困于法律规定的模糊而不敢轻举妄动。行政赔偿、行政补偿案件相对较好分编，一般情况下从行政案由上就可径行予以区分。但如何定义行政机关具有法律、法规规定的行政裁量权，成为一个困惑司法实践的难题。行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或被赋予某种程度的行为，称之为行政裁量。（1）可见，行政机关在法律规定构成要件实现时的选择自由，是行政裁量的空间，这种行政裁量不仅仅限于幅度上的选择，还包括了行为种类、行为方式、为或不为等等情形。行政执法是行政机关依据法律对社会进行公共管理的过程，當下行政机关简单粗暴地机械执法已经无法满足政府转型的需要。因此，法律法规上规定的行政裁量权，也不应该仅仅局限某一法律条文上所规定的行政机关的选择权，而应当综合整个行政法律体系中的相关规定，包括法律中规定的一般原则，包括对不确定法律概念的解释，包括对认定事实所依赖证据的采纳等等，都应当纳入到行政机关的裁量范围。这种广泛的裁量自由，才能够促使在当下飞速发展的社会变革期，机械滞后的法律得以适应繁复的现实场景，从而寻求行政的“最优解”。因此，放宽对“具有行政裁量权”的解释，有助于更多的行政争议，在人民法院的“合法性”的监督之下，得到相较于司法裁判是非二元评判结构下更加实质性地解决。

3.2未来：采用排除式而非列举式立法

当下的法律制度中，对于行政调解的范围采用列举式，明确行政赔偿、补偿和行政机关具有法律、法规规定的行政裁量权的案件，可以调解。出于实质性化解行政争议的需要，也为了让更多的行政争议协调能够在人民法院“合法性”的监督之下更加正大光明得进行，行政争议的调解范围可以进行进一步的调整。将列举式改为排除式的好处在于将更多案件纳入到调解范围的同时又可以设置一定的条件，将不宜调解的情形排除在调解范围之外，一定程度上保障行政权的合法行使，避免行政权的滥用对社会公益和个人利益的过度侵害。行政调解作为一项合意型争议调解机制，其要求调解各方拥有能够在一定范围内处分自身权利的空间，这种弹性空间首先就要求行政机关拥有被处分的权利，因此，不具有相应行政职权的行政机关不能作为行政调解的主体。此外，任何争议的协调不应违反法律的强制性规定，不能损害国家利益、社会公共利益，不能损害其他公民、法人和其他组织的合法权益，民事调解如此，行政调解亦然。

行政争议的实质性化解成为行政案件当事人及人民法院的共同期盼，因此，通过协商促使争议双方达成合意的行政调解进入了人民法院的视野。虽然行政调解的范围在法律上有过一次突破，然而行政调解制度在实际运用过程中仍存在着诸多不畅，本文通过对限制行政调解的“行政权不可处分”理论的检视和修正，期望放宽对具有行政裁量权的解释以缩小法律制度与现实需求之间的差距。然而，在行政调解范围得以扩大的同时，如何监督和规制行政权在调解过程中的行使，如何避免行政机关利用调解规避败诉导致行政执法无法受到有效监督，保障个人权益和社会公益不被侵害，又将成为新的课题。

作者简介：杨捷（1990—），男，浙江三门人，法学学士，研究方向：法律研究;邵慧彬（1992—），女，浙江三门人，本科，研究方向：行政法。