摘 要 在国际司法实践中，面对同一国际法规范的不同解释，法官具有很大的自由裁量权。这种自由裁量的实质是正当性衡量，因此国际法与政治问题很难彻底区分。自由裁量权下的法律不确定性从正当性的角度出发可能有迹可循。这决定了在参与国际司法的过程中，不仅要进行法律分析研究，还需调查法官的正当性偏好。这或许有助于接近法官的法律论证目的，更好地制定对应的辩护策略。

关键词 国际法 国际政治 自由裁量权 正当性问题

作者简介：张彤，中国政法大学国际法学院2018级国际公法方向博士研究生。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                           DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.243

一、问题介绍

关于法官自由裁量权的一个传统的定义是，法官在两个或以上的法律解释间做出选择。 自由裁量权是行使司法职能的必要基础以及固有属性。 正是因为法律文本存在多种可能的解释，才有寻求第三方来解决争议的需求。可争议的法律问题在法律论证结构上可以分成合法性（legality）和正当性（legitimacy）问题两个层次。 当根据国际法仅可得出一种法律结论时，则非法可能性可以排除，合法性可以得证。而当存在多种符合法律分析的解释时，法官需要进行选择，这一衡量过程在宏观上不是纯粹机械的法律判断，而暗含价值判断，这就与正当性问题产生联系。这种价值判断所针对的正当性问题在本质上可以被理解为是政治问题。

在参与国际司法的过程中，法官的自由裁量权使得法院或仲裁庭的决定存在着一定的不可预测性。本文将通过正当性问题的必然性、正当性的理论来源以及正当性的实现三方面，初步讨论法官自由裁量与正当性问题的关系，以寻求如何更好地在实践中制定辩护策略。

二、 正当性问题的必然性

（一）现实背景：国际法体系的碎片化

现代国际法起源于以民族国家为中心的威斯特伐利亚体系，这一体系将国家主权，即国家对内的最高决定权和对外的独立放在了最核心的地位上，并形成了在主权平等基础上的国家主权原则。在实证法背景下，国际社会不存在超主权的国际法主体;国际法不是高于国家的法律，而是国家间的法律; 各主权国家均享有平等的国际法立法权。从国际法体系角度看，主权国家主导这一性质导致国际法存在数量众多的立法者，其后果集中地反映在了国际法体系的“碎片化”（fragmentation）中。

在联合国国际法委员会开展的关于“国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难”的研究中， 特别报告员科斯肯涅米确认了国际法体系中存在如下现实背景：

一是近来国际现代性的特征之一就是社会学家所称的“功能区别”，表现为社会各部分的日益专业化以及这些部分的相关自主作用。这种情形在国内和国际上均有发生。关于全球化的一个著名悖论就是，尽管全球化导致世界各地的社会生活日趋一致，但全球化还导致日益严重的不成体系，也就是说，导致出现社会行为及结构的专门和相对自治的领域。……伴随着这一现象出现了各种专门的和（相对）自治的规则或规则复合体、法律机构以及法律实践领域。……问题是这种专门法律的制定和机构建设往往是在比较忽视邻近领域的立法和机构活动，比较忽视国际法的一般原则和惯例的情况下进行的。结果造成各种规则或规则体系之间的冲突，背离体制惯例，并很可能失去对法律的全面理解。”

二是“随着新的特殊类型的法律、‘自足制度和受地理区域或功能限制的条约系统的出现，产生了国际法能否保持一致性的问题。各类新型专业法律的出现绝非偶然，而是为了应对各种新技术和功能要求。……为了使新法律产生效力，新法中往往会载有一些可能与旧的一般法或其他一些专业部门法律不相容的新型条约条款或惯例。新规则或制度的制定往往是很明确的，以便偏离先前一般法的规定。”

三是“国际法的背后并不存在单一的立法意志。各项条约和惯例是一些相互冲突的动机和目的的产物，是‘讨价还价和‘一揽子交易的结果，也往往是对某种环境下具体事件做出自发反应的结果。”

这种“碎片化”在国际司法裁判中的表现之一就是法官的自由裁量权。一方面，所有的国际司法裁判都是基于个案基础上做出的，在处理案件时，除该案必须适用的国际法规则外，是否适用以及适用哪些相关的國际法规范、是否参考以及参考哪些判例在实践中由案件法官自由裁量决定。另一方面，在国际司法中应该如何认识自由裁量权、如何认识相关国际司法机构的角色，由于无统一的立法意志而产生了多重选项。作为共同结果，类似的案件可能会出现不同的裁决;同一个司法机构或法官也可能对不同的案件的同一类问题采取不同的态度。尽管这种不确定性表现出的内容，比如具体的法律裁判，可能引起争议，但是这种国际法规则的弹性是被普遍接受的客观现实。

（二）法官自由裁量与正当性问题

《国际法院规约》第三十八条规定了国际法院裁判案件时依照的国际法渊源和辅助材料， 其内容被广泛认为具有习惯法的性质。从该条的内容出发，国际司法机构的自由裁量权主要体现在两个方面，一是确认和适用条约，即法律解释，二是确认和适用习惯法和一般法律原则。理论上来说，国际司法机构依事先存在的国际法进行法律适用而非法律创造，其目的是进行争议解决而非塑造国际法; 但由于法律体系的不完美，法律创造被认为是不可避免的。 这使得在实践中行使自由裁量权的界限十分模糊。

表面上看，当法官从两个或以上的可能选项中进行选择时，隐含的前提条件是，这些选项都可以找到国际法依据，符合合法性要求。但从司法活动的过程看，对法官自由裁量进行约束的是法官需要尽可能说服其他法官同意其观点，使之成为具有拘束力的法律决定，这就使得自由裁量后的观点需要表现为是基于正义（道德）和理性等有说服力的立场作出的。 从这一角度出发，法官自由裁量的实质就是在正当性问题上进行立场选择。

三、 正当性的理论渊源

基本理论问题具有重大意义。正当性问题涉及价值判断。法官被要求是“独立”和“公正”的，法官不会公开声明其对国际问题的政治态度。或者说，这种态度已经内化在关于正当性问题的决定中。为此，首先需要明确正当性的渊源来自于何处。法官对何为正当的判断显然是深思熟虑的结果。因此，对正当性的判定通常需要一定的理论作为支撑，这就使得有必要回顾流行的国际法和国际政治理论。

（一）国际法理论

国际法基本理论提供了对正当性问题进行价值判断的直接理论依据。法官是拥有较高学术声望的法律專家。出于维护专业声誉的目的，其行使自由裁量权进行决策时不会随心所欲，而是建立在一定的法理逻辑之上。本节将分别从实证主义、自然法学派以及行为主义这三个较有影响力的国际法流派来讨论正当性的判断方式。

实证主义将法律视为权力的造物，在国际法领域长期占据主导地位。实证主义作为与自然法对立的法理学流派，其最显著的标识在于如何对待法律与道德的关系，经典命题即“恶法亦法”。实证主义不关心法律的内容是否符合道德，只要符合法律符合立法形式，那么它就是法律。因此，实证主义只关注实然问题，除非实证法要求讨论正当性，否则实证主义只讨论合法性。实证法支持主权国家拥有唯一的原始立法权。在本质上，国际法是通过国家通过主动（如条约法）或被动同意（如习惯法），而让渡权力建立的规范体系。国际法正当性的根本来源，和合法性来源一致，是国家同意。

自然法强调实在法的效力来源于自然法，自然法高于实在法。自然法是从人或事物的本性中产生或推论出来的;条约的合法性和拘束力来自于自然法。 虽然随着国家主权的核心地位趋于稳固，自然法学派慢慢开始承认国家意志在国际法中的基础性作用。 但是，自然法学派仍然坚持认为正当性优先性：由于国际法不能彻底区分合法性和正当性问题，自然法在实践中不可或缺。从自然法学派的角度出发，关于正当性的价值分析将至少不低于关于国际法背后国家同意内容的法律分析。这意味着法官具备更高的自由裁量权：它不仅仅进行法律分析，还可以选择展开价值判断;当法律分析的结果应当符合自然法;国际司法机构不仅在客观上可以这样做，而且还应当这样做。

行为主义法律理论从国际行为体之间的互动关系中出发来理解国际法，深受现代国际关系学、社会学和经济学的影响，更关注对法律和社会关系的分析。 最典型的代表就是以权力分析为导向的权力政治学说、 以制度分析为导向的政策定向学说， 以及强调国际法制度构建作用的新自由主义国际法学说。 政策定向学说的影响力最为广泛和深远。虽然行为主义也关注正当性问题，但这种正当性是与政治因素联系在一起的客观价值判断。 行为主义与的本质是一种方法论。 行为主义可以对国际法中的正当性判断提供解释，也能同时说明国家对应行为的合理性。在这一逻辑下，一个行为可以既非法又正当，并以此产生新的规范。

（二）国际政治理论

国际政治有三种主流思想：现实主义学派的权力政治理论;新自由主义学派的国际制度分析;以及建构主义学派关于行为体间的认知和互动分析（国际文化分析）。 国际政治理论解释了国际社会生活的现象，是解释正当性社会基础的宏观话语体系。

现实主义是第二次世界大战以后国际关系的主导理论。现实主义认为权力是政治的核心内容。权力是指“促使别人做事的能力”，也可以理解为“促使其他行为体做其原本不会去做的事情”。 支撑国际规范背后的国际权力分配格局是国际规范的物质基础。 国家遵守国际规范的动因是利益衡量;国际主导价值观的实质是国际主导国的价值观;国际制度安排的核心是机制内的权力分配，由各行为体的实力决定，这种实力表现为国际机构设置和国际规范，即国际规范制定权，或者说国际立法的政治文化，在本质上是国家权力较量的结果。

自由主义思想诞生于国际法之父格老秀斯的《战争与和平法》以及康德的《论永久和平》。 古典自由主义认为人性本善，或至少可以被教化;个人自由是社会变革的动力;自由、正义和安全依赖于法制，理性的人类社会规范设计是可行的。 新自由制度主义认为，虽然权力分配十分重要，但是国际体系中国际行为体之间的互动方式和互动类型，即体系结构和国际制度也十分关键，而其中的变化依赖于“主要国家之间的权力关系发生根本性的改变”， 这一过程十分漫长，就使得建立在共同利益之上的国际制度就取代国际权力分配成为国际体系最主要的特征。国际政治的制度化，即合作和纷争的模式，将对国家行为产生重要影响。

构建主义认为不存在一个客观存在的国际关系现实，国际行为体之间、国际行为体和国际社会之间互为主体、互相构建;这一互主性最为重要的作用体现在国家利益的主观性上。 构建主义和现实主义一样假定利益指导行为。但是认为利益是认同的产物，与现实主义从需要来定义利益的路径有根本差别。 认同（identity）是构建主义的核心概念。认同决定了行为体对自身利益的认识，进而决定了其行为。这就意味着必须从历史、文化、政治、制度和经济等各方面因素综合认识分别分析行为体，并放在具体和相互关联的情境下解读。

四、 正当性的实现

（一）国际政治和国际法的理论联系

当前国际法实践的形式逻辑以实证主义的规范分析为主。从国家中心主义出发，实证主义者在明确承认国家主权的最高性质的同时，还认为法律和政治的二分性对确保国际法的权威有重要意义， 更倾向谨慎使用自由裁量权，尽量将正当性问题排除出法律论证结构。但是，在实践中，强调纯粹法律分析的实证主义已经被边缘化，这就意味着在绝大多数情况下需要考虑国际政治理论的潜在影响。

正当性和合法性分别应当如何理解以及其关系如何根据不同的法理学观点有不同的流派。

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雖然官方将“fragmentation”翻译成“不成体系”，但是，构成国际法的各项规范可以是关联的，因此笔者认同“fragmentation”更准确的意思是“碎片化”，而非表明国际法不是一个体系。关于国际法究竟是否成体系是一个存在争议的学术问题。考虑到不同国际规范之间可能存在联系，因此在本研究中还是使用国际法体系这一说法。参见马尔蒂·科斯肯涅米.国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难.UN Doc. A/CN.4/L.682，2006年3月13日.

马尔蒂·科斯肯涅米.国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难.UN Doc. A/CN.4/L.682，第7-8段，第15-16段，第34段.

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