杨莹

【摘 要】新《行政诉讼法》增加了对规范性文件一并审查的条款，以立法的方式承认了当事人对行政行为提起行政诉讼时请求一并审查行政行为所依据的规范性文件的合法性。通过对新《行政诉讼法》实施后司法实践中法院附带审查规范性文件的判决进行分析，以规范性文件审查的党委文件、党政联合制定的文件、国务院办公厅制定的文件类型为入手点，采用案例分析的实证方法分析不同的法院对于相类似的文件类型作出的予以审查或不予审查的判决。通过对比，发现实践中这种现状产生的原因主要是规范性文件附带审查制度存在审查对象界定不清的问题。在此基础上结合我国的国情和立法初衷来提出相应地完善的建议。

【关键词】一并审查;党委文件;党政联合文件;国务院办公厅文件;审查对象界定不清

中图分类号：D924.1 文献标识码： A 文章编号： 2095-2457（2019）10-0117-003

DOI：10.19694/j.cnki.issn2095-2457.2019.10.049

On the Definition of the Object of Review Together With Normative Documents

YANG Ying

（Shenzhen University School of Law，Shenzhen Guangdong 518000，China）

【Abstract】The Administrative Litigation Law，amended on November 1，2014，adds provisions for incidental review of normative documents.The new Administrative Litigation Law gives the parties the basis for reviewing administrative actions when they file administrative proceedings against administrative actions.The right to request a normative document.From the legal level，the judicial review system for normative documents has been vigorously promoted.Through the analysis of the judgments of the courts reviewing the normative documents in the practice after the implementation of the new Administrative Litigation Law，starting from the documentary documents of the party committees，the documents formulated jointly by the party and the government，and the documents formulated by the General Office of the State Council， Using the empirical method of case analysis to analyze the judgments of different courts that may be reviewed or not reviewed for similar document types.Through comparison，it is found that some problems in the practice of reviewing normative documents are combined with the national conditions of China. Perfect advice.

【Key words】Collective review;Party committee documents;Joint documents of party and government

1 問题源起和样本说明

新《行政诉讼法》赋予了当事人对行政行为提起行政诉讼时一并审查行政行为所依据的规范性文件的请求权。但早在1999年的《行政复议法》中，行政复议机关即可基于申请人的请求对作为行政行为依据的行政规范性文件的合法性进行审查，其合理性已被认可。根据《行政复议法》第7条的规定，公民、法人或者其他组织如若认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请复议的同时，可以一并向行政复议机关提出审查该规定的请求。而且在新《行政诉讼法》施行前，法院的司法实践中，就涉及到了对规范性文件合法性的评断。

对于规范性文件附带审查制度，我国行政诉讼法学界的学者也对此持以很高的关注，纷纷提出见解和策略。从新《行政诉讼法》实施以来至今，目前理论中对于附带审查的构成要件——请求主体、请求客体、请求内容、请求期限、请求方式、管辖法院，以及审查后的处理结果等方面，进行了相当详尽的研究，为规范性文件附带审查制度的进一步发展和完善提出了许多宝贵的建议。对于党委、党政联合文件、国务院办公厅文件的可审查性也有学者提及到，但未着较多笔墨去论述。本文之所以挑选这三个文件作为审查对象进行分析、论述，是由于理论和实践的衔接不到位，存在法官对规范性文件一并审查对象界定不清的问题，导致同案不同判的尴尬现状，直接导致了行政相对人的合法权益遭到侵害。《行政诉讼法（草案）》中提出规范性文件附带审查的立法初衷的直接目的在于保护行政相对人的合法权益，防止其权益因以违法的规范性文件为依据的具体行政行为的侵害。对比显然可以看出司法实践中的这种现状与立法初衷背离。故笔者从这个角度出发，在阅读借鉴前人丰富宝贵的理论的基础上，通过对相关案例的搜集、整理、归纳和研究，发现不同的法院在审理党委文件或党政联合制定的文件以及国务院办公厅文件后的不同处理结果，对比分析法院的审查思路，探讨实践中审查对象界定不清的原因，并针对性的提出一些建议。

文章选用的案例主要是从无讼网站上公开的裁判中选取，i输入关键词检索“附带审查”和“一并审查”，筛选出案例295份，涉及党委文件、党政联合制定的文件和国务院办公厅文件附带审查的仅有8起，其中党政联合制定的文件有3起，中共党委文件有3起，国务院办公厅文件有2起。但是随着目前党的十九大的召开，为了更好地应对复杂多变的国际国内形势，一个重要的着手点就在于构建科学、合理、规范的党政关系，党政联合办公的状况在实践中也将不再罕见。通过研究、分析案例，发现问题所在，以期提出些许建议，为以后该类案件提供一个参考。

2 审查对象—三种规范性文件类型的法院司法处理

2.1 党委文件—为什么两审法院对其一律不予审查？

根据表1所示，两审法院对党委文件不予一并审查最重要原因是对于《行政诉讼法》第53条的严格落实。但法院也考量了是否为具体行政行为依据这一因素，退一步讲，如若该党委文件是依据，那法院到底审不审？产生这种问题的原因某种程度上也是由于第53条将党委文件排除在审查对象之外的界定问题的困惑。

2.2 党政联合文件—为什么两审法院对其作出不同判断？

如表2所示，两审法院对党政联合文件前后作出不同的认定原因在于对党政联合制定的文件和党委文件在性质上认定判断上存在问题。对于党政联合文件，上述法院在审查对象的界定上都是予以一并审查，可以看出司法实践中对政党联合制定的文件已经作出明确的界定。

2.3 国务院办公厅文件—为什么两审法院对其作出相反处理？

从表3可以看出，同样属于国务院办公厅文件，不同的法院司法审查的结果却互相矛盾，造成这种现状的原因是对《行政诉讼法》第53条规定的审查对象范围的理解不同，造成审查对象界定不清，从而存在司法适用结果上的不同。

3 明确审查对象界定问题的几点建议

3.1 从立法初衷出发维护相对人的权益

从一审、二审法院的审判说理中可以看出，法院对规范性文件进行附带审查时“严格”遵循《行政诉讼法》第53条规定的“国务院部门和地方人民政府及其部门”制定的行政规范性文件范畴，对于党委文件一律不予审理。但姜春元一案中法院也考量了党委文件并非依据这一因素，考虑到了行政相对人的权益。

从目前的理论研究来看，几乎很少有学者对党委文件是否纳入规范性文件附带审查的范围进行研究。

笔者对于法官的这种审理方法，在自己的理解上，适用发展的眼光，提出自己的一些看法和建议。首先，对于党委文件，要从形式和内容两方面进行审查界定，从形式上看，党委文件主要是从制定主体层面进行区分，政规范性文件的制定主体包括六大类，这六类主体均属于行政机关，而中国共产党及其组成部门主体不适格，法院对其不予审查是依法办事，故对于党委文件不予一并审查目前在实践中法院不予审查的做法并无不妥;从内容上看，要看党委文件中涉及到的相关内容，是否确实影响到了行政相对人的合法权益。

综上，法院在对规范性文件一并审查的对象进行界定时，涉及到一个价值选择的问题，法官在审理时可以参考当时的立法初衷去衡量选择，从而对规范性文件一并审查的对象作出科学、合理的界定，以期最大程度上维护行政相对人的合法权益。

3.2 政党文件的对象界定应持宽松立场

通过一审法院和二审法院的判决说理可以看出，一审法院对规范性文件的类型存在定位错误，从而对《实施办法》不予审查。笔者从景宁政府网分析该文件第七条第七项看出，《实施办法》是确定被告不予列入异地搬迁对象的直接依据，其不单纯只涉及党委的宏观指导性的内容，但该法院对其不予考量，直接认定为党委文件不予审查。而且法院对案件的审查主要是事实审和法律审，是一种司法判断权，但却对文件属于党政联合制定认定错误。从中不难发现，科层化司法体制下法官的行为逻辑和现实选择，完全堵塞了他们在行政规范性文件司法审查案件中自觉运用法律方法和司法技术解决疑难问题的可能性，从而导致其司法审查能力的缺失。”[11]

二审法院则科学地界定了文件的性质为党政联合制定的规范性文件，并且根据案情认定该文件是界定农民异地搬迁资格的依据，具有关联性，从而认定属于规范性文件的附带审查范围，对其进行审查。如果实践中法院严守《行政诉讼法》第53条的规定，只要求符合形式，不斟酌实质内容，只审查行政机关制定的规范性文件，那么将会给意图逃避司法审查的文件有机可乘，使第53条的规定流于形式，与立法初衷相悖。

理论中也有立论予以支撑，如学者章剑生认为，一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外，行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件，从而架空《行政诉讼法》第53条的规定。[12]

对于党政联合制定的文件，由于党政联合办公的趋势越来越明显，对应的以后很多情况下的规范性文件都是以这样的形式制定，面对这样的一种现状，笔者认为可以将其归为行政机关与非行政机关联合制定的规范性文件，可以由最高院出台一些指导性的案例，相应地出台一些相关的司法解释，通过这种形式将规范性文件一并审查的对象明确确定下来。

3.3 国务院办公厅文件—注重实质审查避免法条形同虚设

在钱海军案件中，法院没有仅仅依据《行政诉讼法》第53条规定的文件类型不包括国务院办公厅为由，而是突破了法条形式上的规定，对5号文件的内容进行了实质性的解读。湖南省高级人民法院对国务院办公厅相关的文件只进行形式审查，而南通市港闸区人民法院则突破了第53条形式的限制，对国务院部门的解释进行了扩大解释，包括国务院办公厅、组成部门、直属机构等国务院组织机构。

笔者支持南通市港闸区人民法院的做法，对国务院办公厅文件进行了实质性的内容审查，明确将其作为界定对象予以一并审查。故笔者建议通过出台司法解释的方式将国务院办公厅文件以及以后实践中很大可能会遇到的国务院法制办、议事协调机构等机构制定的文件明确规定为一并审查的对象，对第53条附带审查的范围作出更明确的界定，避免第53条的规定形同虚设。

【参考文献】

[1]参见浙江省杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第99号行政判决书.

[2]参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01行终891号行政判决书.

[3]参见山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终396号行政判决书.

[4]参见山西省晋城市城区人民法院（2015）城行初字第17号行政判决书.

[5]参见丽水市中级人民法院（2018）浙11行终29号行政判决书.

[6]参见丽水市中级人民法院（2018）浙11行终14号行政判决书.

[7]参见浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第580号行政判决书.

[8]参见湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中行初字00307号行政判决书.

[9]参见湖南省高级人民法院（2016）湘行终203号行政判决书.

[10]参见江苏省南通市港闸区人民法院（2016）苏0611行初24号行政判决书.

[11]张文.行政规范性文件司法审查权的实效性考察[J].法学研究，2006，（2）.

[12]章剑生：“论行政诉讼中规范性文件的合法性審查”，《福建行政学院学报》2016年第3期，第11页.