公丕潜

[摘要]被诉行政机关应当在法定举证期限内向人民法院提交据以做出被诉行政行为的全部证据和所依据的法律法规的举证责任系深具中国特色的行政诉讼证据规则。如行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据，则视为被诉行政行为没有相应的证据，被告要承担因证据失权而败诉的后果。为被告逾期举证设定证据失权的法律后果，不利于对公共利益及第三人合法权益的保护，致使该规则在司法实践中面临陷入被告逾期举证行为在行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任的逻辑混淆、事实推定与法律拟制对证据实体效力的认定悖论等司法困境。唯有建立完善证据交换、设定答辩失权、行使法官释明权等诉讼程序规则，厘定被告逾期举证在程序上与实体上的法律责任承担，改进被告逾期举证的惩戒措施，修改行政诉讼证据规则，方能实现对被告逾期举证行为进行程序规制。

[关键词]被告逾期举证;证据失权;程序规制

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）04-0036-06

英国法学家边沁有言：“证据乃正义之基础。”由此观之，证据是法律的素材与司法的质料，法官经由法律技术可将这些材料加工成符合正义标准的司法产品。证据是连接案件事实与法律规范的桥梁，完善的证据制度是实现司法公正、彰显司法文明的制度基石。被告对其做出的行政行为负有举证责任是“谁主张、谁举证”的一般举证责任原则在行政诉讼中的特殊体现[1]。行政诉讼中对被告逾期举证的行为采取何种规制方式体现了立法者意欲在行政诉讼举证责任规则所内涵的价值理念与功能预设之间的选择偏好。在以审判為中心的诉讼制度改革深入推进的时代背景下，行政诉讼领域中证据制度、举证规则的改革与完善关系到行政审判法治化水平的提升，因此，对被告逾期举证行为进行同情式理解与类型化分析，有助于合理分配举证责任、优化行政诉讼证据规则、践行以审判为中心的诉讼理念。

一、问题的提出：行政诉讼中被告逾期举证必然导致证据失权么？

王某某诉哈尔滨市公安局南岗分局治安行政处罚案行政判决书（案号：（2015）南行初字第291号）载明，2015年7月17日，公安机关对王某某在南岗区某小区用拳脚打伤第三人而给予其拘留七日并处罚款五百元的行政处罚。王某某不服该行政处罚决定于2015年11月9日向法院提起行政诉讼。法院于2015年11月16日向公安机关送达了起诉状副本、应诉通知书及举证须知。公安机关于2015年11月30日向法院提交答辩状，于2015年12月9日向法院提交做出被诉行政行为的证据。法院审理认为，公安机关在收到起诉状副本和应诉通知书后，既未在法定举证期限内提供据以做出被诉行政行为的证据，亦未在答辩期内提出延期举证申请，且不存在不可抗力等正当理由，公安机关逾期举证的行为明显违反法律规定，故法院判决撤销行政处罚决定。

上述案例彰显了我国行政诉讼中被告因无正当理由逾期举证而承担被诉行政行为被撤销的败诉后果，折射出证据失权制度的有效威力。我国法律及司法解释针对被告逾期举证行为设定视为没有证据的单一证据失权法律后果，该规定虽然在规制行政机关依法应诉、举证方面发挥着重要作用，但因被诉行政行为具有类型繁多、性质各异的特点，如不区分被诉行政行为的类型、性质，一律适用证据失权的刚性规定，不仅不利于法院查明案件事实、依法裁判，更不利于实现实质性解决行政争议的司法目标。职是之故，针对被诉行政行为的性质差异，对被告逾期举证适用不同的程序规制方式能够更好地规制行政机关的应诉、举证行为，实现行政诉讼中程序正义与实体正义的有机平衡。

二、行政诉讼法为被告设定举证责任的法理依据与立法策略

（一）行政诉讼法为被告设定举证责任的法理依据

我国现行《行政诉讼法》第34条规定是行政诉讼中被告负举证责任的法律依据。行政诉讼举证责任分担一般系基于诉讼各方当事人的举证能力差异与立法者希冀通过举证责任规则弥补相对弱势一方的举证能力的立法考量，通过举证责任分配规则实现诉讼各方当事人实质性地参与审判程序，这也是程序正义原则的应有之义。“被告对其做出的被诉行政行为负主要举证责任，原告负有限的举证责任”是我国行政诉讼的一般性证据规则。之所以将主要举证责任配置给被告，是因为被告做出行政行为是其行使国家权力、履行行政管理职责的自然结果，其行为必须符合“以事实为根据、以法律为准绳”的法治理念及“先取证后裁决”的行政程序规则。基于被告在行使行政职权过程中的优越地位及举证能力，将行政诉讼的主要举证责任分配给被告是司法公正的内在要求，也符合 “武器平等原则”的诉讼伦理。

（二）被告逾期举证“视为”没有证据的立法技术

法律人在工作中所依赖的不仅仅是法律的定义与法律规范，同样也依赖于规则在表达时所运用的基本概念与表述方式。规则的内容实际上表达了规则制定者的政治和道德偏好。肇始于罗马法的“视为”是一项十分古老的立法技术。“视为”这一法律用语通常用来表达法律拟制制度[2]。德国法学家考夫曼（ Arthur Kaufmann） 认为“拟制的本质是一种类推： 在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，抑或是在一个以某种关系为标准的相同性中对不同事物相同处理”。拉伦茨则认为法学上的拟制是“有意将明知为不同者，等同视之。”于此分别作为立法技术的手段、作为判决理由的手段以及应用学术中的拟制。”[3]法律拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实进行相同法律评价，使两者产生相同法律效果[4]。由此观之，被告无正当理由逾期举证“视为”没有证据的行政立法策略系法律拟制技术在行政诉讼法层面的具体运用。

三、我国行政诉讼中被告逾期举证的理论表达、法律嬗变与适用困境

（一）被告逾期举证的理论表达

行政诉讼作为脱胎于民事诉讼的一项诉讼制度，借鉴、扬弃民事诉讼中关于证据失权制度的规定实属必然。民事诉讼法学者围绕着“证据失权制度的正义性问题”，相互对峙的观点激烈呈现构成了民事诉讼证据失权问题研究的基本底色。张卫平提出民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同[5]。而李浩对证据失权的正义性提出了质疑，认为以失权为核心的举证时限制度正面临着困境，证据失权与实体公正存在不可调和的矛盾，失权会造成实体公正失落[6]。鉴于证据失权规则深深植根于诉讼文化背景之中，在推崇实质正义的司法文化氛围中柔性的证据失权规则的“性价比”更高; 而在盛行程序正义的诉讼环境中，刚性的证据失权规则的“性价比”则更高[7]。吕成指出没有同时考虑被告举证是否逾期以及被告作出行政行为时是否已经收集而认定行政诉讼被告逾期举证效力的一元标准是成问题的，应当适用被告逾期举证效力认定的二元标准。[8]顾婷指出相关立法混淆了损益行政行为与受益行政行为的差异性，两类性质不同的行政行为在被告违反举证期限的法律后果上理应有所区别[9]。刘欣琦提出证据失权在行政诉讼中并没有存在的制度根基[10]。上述研究成果中不难看出学术界对于行政诉讼证据失权制度普遍持审慎的态度。

（二）我国行政诉讼中被告逾期举证的法律嬗变

法律的时间因素具有双重性，它一方面要求维持法律秩序的安定性，另一方面也要求自身改变以期适应社会发展需要。法律一直处于稳定和灵活、传统和革新的矛盾关系中。对被告逾期举证的法律表达及话语嬗变的考察是厘定被告逾期举证规则制度功能的必要之举。

表1：我国行政诉讼法及司法解释对被告逾期举证的法律表达沿革

序号法律、法规名称关于逾期举证制度规定发布机关施行时间意义

1《中华人民共和国行政诉讼法》 第32条：被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。全国人民代表大会1990年仅规定了被告的举证责任并未规定被告不举证或逾期举证如何规制。

2《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第30条：被告在第一审庭审结束前，不提供或者不能提供做出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第32条和第54条第（二）项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。最高人民法院1991年该规定是我国行政诉讼中关于规制被告逾期举证行为的制度萌芽。

3《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条：在行政诉讼中，被告对其做出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。最高人民法院2000年第一次较为系统地对被告不举证和逾期举证问题进行规定。

4《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。最高人民法院2002年对被告不举证和逾期举证进行确认。

序号法律、法规名称关于逾期举证制度规定发布机关施行时间意义

5《中华人民共和国行政诉讼法》第34条：被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。全国人民代表大会常务委员会2014年不仅明确了被告不举证和无正当理由逾期举证的法律后果，还规定了涉及第三人合法权益的第三人举证权利规则。

6《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第34条：根据行政诉讼法第三十六条第1款规定，被告申请延期提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。最高人民法院2018年对被告申请延期举证的有关事项进行了细化规定。

通过对我国《行政诉讼法》及司法解释对被告逾期举证的法律表达演进历程的梳理，可以发现对被告逾期举证行为规制日益制度化、规范化。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第102条规定修正了修改前的民事诉讼法“关于当事人逾期举证，法院一律不予采纳”的刚性规定，将当事人逾期提供的证据能够印证案件基本事实有关的证据予以采纳的规定，这符合我国三大诉讼法“以事实为依据、以法律为准绳”基本诉讼原则。现行《行政訴讼法》关于证据规定的修改体现了对现行法律的规定的丰富和细化，充分吸收了司法解释的内容，保持“证据一体化”[11]。三大诉讼法关于逾期举证的证据规则日趋一致。

（三）行政诉讼法中被告举证责任的司法适用困境

举证责任是证据制度乃至诉讼制度的核心规则，举证责任的理论逻辑与制度实践是设定举证责任规则的理念支撑与实践基座。我国现行《行政诉讼法》之所以将主要举证责任设置给被告一方，通说认为，一方面系鉴于行政机关在作出行政行为时已经收集相关证据，另一方面行政机关举证能力普遍强于行政相对人。但这种举证逻辑似乎并不符合程序正义的基本原则，因为行政诉讼将举证责任配置给被告的原因并不在于被告的举证能力强，而在于平衡原告与被告之间举证能力，达致双方武器平等，进而实现程序正义。然而，在现行行政诉讼法律体系中实存的举证责任逻辑则混淆了当事人在程序意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指称提交证据的权利与义务，后者设定事实真伪不明时不利后果的分担。这种证据失权的逻辑本质上将本应归因于程序意义上的举证责任后果错误地评价为结果意义上的举证责任。

“视为没有相应的证据”是一种法律拟制，而不是法律推定。作为一种重要的立法技术，法律拟制系立法者基于某种价值预设且为规避法律语言冗余而采取的一种明知不同而视为同一的立法技巧。法律拟制不存在举证责任转移问题，而法律推定本质在于“通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一也获得证明。”[12]法律推定会最终会产生转移举证责任的法律效果。《行政诉讼证据规定》第1条中关于被告逾期举证视为没有相应的证据进而承担相应法律责任的规定并非推定，而是法律拟制，可见现行逾期举证责任混淆了法律推定与法律拟制的涵盖范畴。“就视为没有相应的证据”而言，法律衡量的是客观真实和程序公正。当事人提交证据的程序性行为不能因怠于举证而承担实体上的不利后果。当事人延迟提交证据是对对抗制、集中型诉讼程序的漠视，当庭诉辩式审判的司法模式要求对适时提出证据必须有严格的规定[13]，而现阶段中国的司法权与立法权、行政权相比还太弱。在行政权明显优于司法权的法治生态语境下，以法律推定的方式认定行政机关逾期举证的效力似乎是立法者的虚妄与司法者的乡愁。

四、行政诉讼法中被告逾期举证的程序规制与革新路径

以审判为中心的诉讼制度改革为规制行政诉讼中被告逾期举证提供了理论资源与制度借鉴。

（一）被告逾期举证的程序规制

1.完善证据交换制度。证据失权制度的正当性在两大法系国家法律体系中均通过其完备的审前准备程序的良性运行得以保障。因此，建立法定型的证据交换制度是实现举证责任制度从程序上获得正当性的必要条件。法律应明确规定证据交换程序为案件审理的前置程序，除非当事人之间通过双方合意解决的方式，方可排除证据交换程序的适用。完善的证据交换程序以法律严格责任的方式使庭前交换的证据固定下来，并且严格规定法庭审理时，双方不得使用证据交换程序中已明确固定的证据以外的主张和新的证据。

2.建立答辩失权制度。为了防止诉讼突袭使证据失权从程序上获得正当性，建立答辩失权制度是必要可行的。答辩失权制度赋予双方当事人享有平等的攻击和防御的权利。原告可以通过被告的答辩，明晰被告的诉讼主张，便于为反驳被告的主张做出防御，同时因行政机关本身在行使行政职权过程中即处于优势地位及举证能力，通过答辩失权的方式，增强行政机关的应诉意识，能够警示行政机关明确其行使行政职权承担相应的责任。如果仅规定证据失权而不规定答辩失权，违背了诉辩对等意义上的程序公正。

3.法官行使释明权。法官与当事人的充分沟通，保障当事人的程序参与权，能够更好地接近案情真实，为此寻求解决纠纷的妥当。如果没有法官的及时参与和指导，基于当事人自身的认知，难以准确地将诉讼之外的事实转化为诉讼中的法律事实。法官行使释明权将正当程序原理和程序保障机制有效的表达，在举证与庭前证据交换过程中，一方面对当事人的举证期限及方式做出释明和指导，另一方面对逾期提出证据的效力认定及结果意义上法律责任的承担加以释明，加深双方当事人对承担逾期举证后果的必要性认识。

（二）被告逾期举证的革新路径

“正义的目标常常不是由遵守规则的人实现的，而是由那些有能力在具体裁决超越规则的内在限制的人实现的。”[14]因此，对现行法律的有益革新不仅符合正义的要求，也是法律职业者基于法律信仰对践行法治承诺的必要行动。

1.被告逾期举证的程序与实体的法律责任承担分离。对被告逾期举示证据的效力认定及被告应当承担的法律后果实际属于两个不同的层面。对被告违反举证期限规则所应承受的法律后果，“视为没有相应的证据”应承担的是行政程序法上的责任，因逾期举证行为而直接撤销被诉行政行为，不能一概而论不加以区分，应当尊重案件客观真实存在的证据具有的证明力，使证据能够进入案件。

2.改进对被告逾期举证的惩戒措施。行政机关调查取证以及做出行政行为是行政程序行为，而行政机关向法院提供证据是行政诉讼行为。无论是在对行政相对人产生不利影响的损害其利益的行政诉讼，还是为行政相对人创设权人、确认权利或赋予其法律上利益的行政诉讼中，被告无正当理由逾期举证应属于诉讼活动中违背举证义务的行为，实质性影响诉讼程序正义的实现。参考借鉴《民事诉讼法》及实践做法，对被告程序上违背举证规则的行为应实行严格责任规制，通过建立答辩失权，对逾期举证的行政机关予以训诫、罚款、做出确认举证违法判决或向有关机关提出司法建议等方式，加大惩罚与教育力度，以此提高其对法定期间内举示证据的认识度以及对承担不利后果的严格警示。

3.规制被告逾期举证的立法建言。基于上文对行政诉讼被告逾期举证问题的分析，结合行政审判实践，建议在《行政诉讼法》及其司法解释中关于被告举证责任部分做出修改：“行政机关对其行使行政职权做出的行政行为负有举证责任，应当向人民法院提交其做出该行政行为时，所依据的事实证据及法律、法规等规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据及依据，视为做出该行政行为没有相应证据及依据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益时，第三人提供证据的除外，人民法院行使自由裁量权，视情况予以接纳。被诉行政行为涉及公共利益时，人民法院应当责令被告限期举证或依职权调取证据。”同时建议将被告逾期举证的法律后果修改为“被告行政机关不提供或者无正当理由逾期提供做出行政行为的证据，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者说明理由不成立的，人民法院可以适用自由裁量权视不同情形可以不予接納该证据，或者接纳该证据但以向行政机关提出司法建议且司法建议的接受机关要将处理结果反馈给法院;对逾期举证的行政机关做出罚款或对相关负责人进行司法拘留;人民法院视情形或可做出确认举证违法的判决。”

五、结语

逾期举证导致证据失权规则虽与以程序正义为内核的现代司法理念相契合，但与我国三大诉讼法均强调的“以事实为根据，以法律为准绳”的实质司法理念相背离。以审判中心主义视角审视被告逾期举证问题，应当在考量和尊重证据自身具有证明力的基础上，让以客观真实为根据的证据进入审理程序，通过庭审识别被告逾期举证的法律效力。基于推升诉讼效率、维持诉讼秩序、实质性解决行政争议的价值考虑，对证据失权制度，应慎重适用，同时应采取对被告逾期举证行为惩戒的相关措施，使其承担行政程序法上的法律后果。

[参考文献]

[1]甘文.行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与问题[M].北京：中国法制出版社，2003：2.

[2]刘风景.“视为”的法理与创制[J].中外法学，2010，（2）.

[3][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2013：142.

[4]张海燕.“视为”和 “推定”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本[J].法制与社会发展，2012，（3）：106.

[5]张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法学研究，1999，（6）.

[6]李浩.举证时限制度的困境与出路—追问证据失权的正义性[J].中国法学，2005，（3）.

[7]任俊琳，王迎朝.证据失权规则负效应的应对—基于性价比理论的思考[J].法学杂志，2011，（10）.

[8]吕成.行政诉讼被告逾期举证效力认定的二元标准[J].行政论坛，2013，（4）.

[9]顾婷.论受益行政与损益行政诉讼中被告逾期举证法律后果之差异及完善[J].安徽警官职业学院学报，2014，（2）.

[10]刘欣琦.对行政诉讼证据失权制度的理论探讨[J].太原理工大学学报（社会科学版），2015，（2）.

[11]刘莘，金成波.《行政诉讼法》修改后的证据规定评析[J].南京社会科学，2015，（11）.

[12]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：134.

[13][美]米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，魏晓娜，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：4.

[14][美]弗雷德里克·肖尔.依规则游戏——对法律与生活中规则裁判的哲学考察[M].黄伟文，译.北京：中国政法大学出版社，2015：160.

〔责任编辑：张毫〕