王子康　陈佳琦　李玲

摘 要 本文在明确“外挂”行为的定义以及“外挂”的运作机理的基础上，针对不同的“外挂”运作方式情况展开讨论，从而明确“外挂”行为的性质，最终确定应当以侵犯著作权类犯罪追究“外挂”行为的刑事责任。

关键词 “外挂” 复制发行 侵犯著作权罪 著作权

作者简介：王子康、陈佳琦、李玲，华北理工大学人文法律学院法学专业，本科生。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.129

一、“外挂”行为概述

（一）“外挂”行为之定义

外挂又被称为作弊器，通过使用外挂，玩家可以实现原互联网游戏中没有的功能，如自动打怪、加速升级、自动刷资源……根据五部委发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，“外挂”行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），運营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的行为。

通过上述定义，可以得出“外挂”行为有以下特征：

1.“外挂”行为在主观方面是为了谋取利益、侵害他人利益。

2.就对象而言，“外挂”所针对的仅仅是需要有在线环境运行的网络游戏，不包括单人游戏。

3.“外挂”行为是违法行为。

（二）“外挂”的运作机理

网络游戏信息交流采用的是客户/服务器模式，在游戏运行过程中，客户端会通过加密的封包形式向服务器发出某些请求，服务器在收到客户端发送的加密封包后进行分析，然后也以加密数据封包的形式发送到客户端，客户端接收到数据封包再解密。外挂的制作，便是通过分析客户端和服务器之间交换的数据（也就是封包），并对其进行修改，从而实现增加、删除、修改原游戏功能的目的。

因此，外挂的本质便是一种对封包进行截取、分析并修改的软件，并主要通过两种方式修改客户端发送的数据包：（1）修改游戏客户端中的源代码;（2）在客户端与服务器之间进行数据传输时截取这些数据，并对其修改。

二、“外挂”行为相关主体之刑事责任

（一）制售“外挂”应当适用侵犯著作权罪

1.“外挂”行为侵犯了复制权和修改权

根据“外挂”的运作机理，“外挂”有两种运行方式，当相关主体通过第一种方式制作外挂并将其销售时，其在未经著作权人许可或授权的情况下，复制或部分复制了原网络游戏作品的源代码或其他相关文件，因此，根据《计算机软件保护条例》第八条第（四）项之规定，其行为侵犯了著作权人的复制权。同时，因为“外挂”行为是以谋取利益为目的，因此纯粹的“外挂”制作者是不存在的，制作者必然会将其制作的“外挂”公开销售，而当该外挂被公开销售的时候，也就侵犯了著作权人的发行权。

然而，当相关主体通过第二种方式制作外挂并将其销售时，其是否构成对游戏著作权人复制权和修改权的侵犯，理论界和实务界都对此有争议。在“传奇007外挂”案中，控方和辩方的最大争议焦点便在于：谭某某等人通过破译游戏服务器端、客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通信协议，并在此基础上研发外挂的行为是否属于对游戏的非法复制行为。笔者认为，判断其行为是否属于非法复制行为，需要首先判断客户端和服务器端传输的数据的性质来确定。如果将客户端与服务器端之间传输的数据视为网络游戏的一部分，那么不法侵害人对传输数据的复制和发行就是侵犯著作权人复制权和发行权的行为，并且当其违法所得数额较大时，在客观方面上就符合了《刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，构成侵犯著作权罪;然而，如果不将客户端与服务器端传输的数据视为网络游戏的一部分，那么不法侵害人对传输数据的复制和发行就不侵犯著作权人的相应权利，从而便在根本上否定了侵犯著作权罪对此行为的适用。因此，对客户端与服务器端传输数据性质的认定极为重要，直接影响着对不法侵害人的定罪量刑。

笔者则支持第一种观点。

首先，客户端和服务器之间交换的数据具有独创性和可复制性。其独创性表现在，计算机程序和两个终端交换的数据的关系与源代码和目标程序的关系类似，由于完成客户端与服务器端的数据交换离不开两个终端的计算机程序的控制，因此当开发者将其独立创作的源代码和相关文件分别安装到两个终端时，在这两个终端之间生成的交换数据自然也是著作权人独立创作的成果，同时，计算机程序的源代码和相关文件的可复制性便决定了两个终端交换的数据也具有可复制性。

其次，网络游戏的开发者为了确保数据在客户端与服务器端之间交换的安全性与稳定性，在客户端程序和服务器端程序分别设置了加密、封包函数，而这些函数是程序的组成部分，这种加密措施就是著作权人为了保护其权利而采取的技术措施。使用封包技术外挂的核心功能，就在于能够规避这种加密技术，实现修改数据进而达到增减、删除或修改游戏功能的目的。因此，两个终端之间交换的数据应当被视为网络游戏作品的一部分，那么相应地，不法侵害人通过截取并修改传输数据制作“外挂”的行为也会侵犯著作权人的复制权以及发行权，只是其复制或发行的行为，在对象和程度方面较第一种制作“外挂”的方式有些差异。进而，相关主体通过第二种方式制作并销售外挂的行为便侵犯了著作权人的复制权和发行权。因此，在上述案例中，谭某某等人非法破译“传奇3”的通信协议并制作外挂，且经营收入达人民币2817187.5元，已严重侵犯光通公司对“传奇3”作品享有的复制权和发行权。

2.制售“外挂”行为符合侵犯著作权罪的构成要件

基于上述分析，不法侵害人制作并销售“外挂”，且违法所得数额较大时（根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，三万为构成侵犯著作权罪的数额标准），在客观方面便符合《刑法》第二百一十七条第（一）项之规定。

其次，相应的主体是以营利为目的，符合侵犯著作权罪的主观方面。

最后，“外挂”行为的主体为一般主体且其行为侵犯了国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益，符合侵犯著作权罪的主体以及客体要件。

因此，对制售“外挂”行为应当适用侵犯著作权罪。

（二）销售者之刑事责任

根据“外挂”销售者的行为方式，可将销售者分为纯粹的销售者、先自己制作“外挂”后进行销售的销售者、与制作者事先共谋的销售者，对于先自己制作后进行销售的销售者，便是上文所述的制售行为主体，上文已对此已进行详尽论述，下文将对其他两种销售者的适用罪名展开讨论。

1.纯粹销售“外挂”应当适用销售侵权复制品罪

纯粹销售“外挂”行为是指在既没有靠本人事先制作“外掛”也没有与其他“外挂”制作者事先共谋利益时，销售他人制作的“外挂”的行为。根据上述分析，“外挂”以相关主体侵犯了著作权人的复制权而构成《刑法》第二百一十七条第（一）项规定的侵权复制品，且相关主体以营利为目的，销售纯粹“外挂”的行为已符合销售侵权复制品罪的构成要件。然而，根据《知识产权解释（二）》第二条第（二）款之规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，因此，纯粹销售“外挂”的行为也可能构成侵犯著作权罪。然而，笔者认为应当认定为销售侵权复制品罪。根据《知识产权意见》第十二条第一款之规定，关于刑法第二百一十七条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可以看到，在侵犯著作权罪中，所谓“发行”针对的对象是著作权人的原件，而销售侵权复制品罪针对的对象是侵权复制品。在制售“外挂”的行为中，不法侵害人制作的“外挂”是在原游戏作品上完成的，属于侵权作品但不是侵权复制品;而在纯粹销售“外挂”的行为中，不法侵害人是在已经制作完成的“外挂”的基础上进行大量复制并销售（发行）的行为，其所销售作品属于侵权复制品而不应当是侵权作品。因此，对于纯粹销售“外挂”的行为，应当适用销售侵权复制品罪。

2. 与制作者事先共谋的销售者应当适用侵犯著作权罪

如果“外挂”的销售者与制作者事先共谋通过“外挂”来谋取利益，销售者即便没有参与“外挂”的制作行为，但当其违法数额达到侵犯著作权罪数额标准时，也应当构成侵犯著作权。其原因便在于，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行和既复制又发行的行为。当“外挂”的销售者与“制作者”共同谋取利益时，两种主体便在侵犯著作权罪中的“发行行为”上达成意思通谋，并在客观上共同实施了发行侵权作品的行为，故在其违法数额达到侵犯著作权罪的数额标准时，应当以侵犯著作权罪（共犯）追究其刑事责任。

在李某某、项某某等制作、销售网络游戏外挂程序案中，被告人李某某通过复制《穿越火线》游戏的源代码、破译和擅自使用原网络游戏的通信协议制作了“外挂”并将该“外挂”公开销售，其行为符合《刑法》第二百一十七条关于“复制发行”的规定，且其非法经营额达184460元，违法所得达75675元，违法所得数额较大，故应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任;而被告人项某某虽然没有参与“外挂”的制作，但是其与“外挂”的制作者（即李某某）达成意思通谋，帮助李某某销售“外挂”，其行为符合《刑法》第二百一十七条关于“发行”的规定，且其非法经营额达147845元，违法所得达95971元，违法所得数额较大故项某某构成侵犯著作权罪，且属于共同犯罪。

参考文献：

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