叶帆

一、案件背景

著名武侠小说大师金庸（原名查良镛）将内地畅销书作家江南（原名杨治）诉至广东省广州市天河区人民法院。金庸大师的民事起诉状称，江南及北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司涉嫌构成著作权侵权及构成不正当竞争行为，要求民事起诉状所列四被告“立即停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书”，公开道歉，并共同赔偿经济损失人民币500万元。当年，社会热点聚焦在武侠小说家金庸和畅销书作家江南之间的著作权引发的纠纷。广州市天河区人民法院对金庸诉江南案做出了一审判决：杨治不构成侵犯著作权，但构成不正当竞争，金庸获赔188万元人民币。

但包括被告江南自己在内的一部门业内人士认为，《此间的少年》与金庸的系列武侠小说，题材和情节并没有任何的直接关联，不应构成著作权侵权。江南称自己是金庸大师的忠实读者，最初连载时使用这些人物名字主要是出于对大师致敬的心理。而后才有了出版，使之成为了一部“商业作品”的事实行为。江南坦言当初出版时也是惴惴不安，和出版社曾就书中人名的问题咨询过相关的法律人士，被告知这种形式在当时未曾触及相关的法律规定，才决定出版此书。该作品的出版对外授权已于数年前停止，并到期未再续约，相关开发也会在诉讼期全部暂停。

二、案件分析

该案最为显著的焦点在于同人小说是否构成侵权。判断同人小说侵权不是简单粗暴的“抄没抄”的标准，而是要看作品之间有无实质性相似以及作品内容是否属于独创性表达。该案最大真的争议点就是被告江南的《此间的少年》中的人物形象和人物间的关系等内容属于思想范畴还是独创性表达。如果是属于思想范畴，那么根据著作权法的规定，思想不是著作权法的保护范围，也就不构成对金庸的著作权的侵犯。如果属于独创性表达，那么这些人物形象及人物关系属于著作权法的保护范围，也就构成了对金庸的著作权的侵犯。

同人作品的实质性特征在于，其创作包含了对他人作品中某些成分的借用、吸收，主要是人物、场景或情节。由此，两者之间具有相同或相似性，读者在阅读同人小说时可联想到原作，而这也是同人小说作者的目的所在，从而产生一种独特的阅读体验;另一方面，同人小说属于创作，其借用不是大篇幅的重复或抄袭。至于借用的程度与数量，则无一定之规。那么判定该同人作品是否构成对原作品的改编，就要看该同人作品借用的程度和数量了。

在本案中，被告江南一方就曾主张，人物名称属于抽象层面的表达，并不属于著作权法保护的范畴。就比如说黄蓉，美丽、聪明只是抽象层面的相似，在表达上却有所不同，《此间》中的聪明是会在图书馆换到双人座，和郭靖坐在一起，但在《射雕英雄传》中的聪明是学了黄药师的“鬼心眼”。江南对故事情节进行了再度创作，故事类型、背景、主题结构、主要情节和具体情节均明显不同，个别相似仅停留在最抽象的人物基本特征，并不構成实质性相似，并没有侵犯金庸的权益。

原告金庸一方则主张，《射雕》等四部作品享誉世界，其人物形象、人物关系和故事情节早已深入人心，是具有独创性的表达，而江南未经许可，不标明改编来源，在《此间》中大量使用原告作品中的独创性元素并出版发行，严重侵害了金庸的著作权，署名权和保护作品完整权。？金庸的代理律师把《此间》作品中的9个主要人物以及9个次要人物的的名字、身份、性格特征、爱好等与《射雕英雄传》等四部作品做了对比，比如说洪七公喜欢吃烧鸡等细节都一一做了分析。按照金庸一方的说法，如果把《此间》中涉及金庸作品中的内容去掉，估计所剩不到10%。

由此可见，双方的争议焦点就在于作品中的人物形象、人物关系等情节是属于思想范畴还是独创性表达。笔者根据前文所述的判定方法来分析，根据“金字塔理论”分析，文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是“美丽、聪明、娇气”，“父子关系”、“兄弟关系”、“情侣关系”等，无疑处于金字塔的顶端，应属于思想范畴;如果就上述人物形象及人物关系加以具体化，如《此间的少年》中的黄蓉，被描述为“整天翘课出去吃冰淇淋、蹦迪，露出可爱的小虎牙，学过长笛书法空手道，在图书馆有技巧地换双人座位，与郭靖坐在一起”等具体情节内容，相对于前述的“美丽、聪明、娇气”和“情侣关系”等人物关系，就处于金字塔的底部，属于独创性表达。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。王迁教授认为：根据相关报道的描述，《此间的少年》对金庸先生原著的借用，大多属于这种情况，而且许多人物的性格与原著相比也有显著区别。如康敏在《天龙八部》中虽艳媚入骨，但阴险歹毒，报复心强，杀害了自己的丈夫，只因乔峰不瞧自己半眼就欲置其于死地，与《此间的少年》中那个率真、豪爽、仗义、领导能力强的系学生会主席康敏并无相似之处可言，此类使用应难以达到侵权的程度。笔者认为，对该案的分析要坚持“具体问题具体分析”的做法，根据原告的诉讼请求，对所提出的相同或相似的人物形象、人物关系、情节等内容，根据上述的“金字塔理论”来逐一具体地判断。该案于2017年4月27日开庭审理中，被告律师提出《此间的少年》与原告作品在人物性格、设定、人物关系、故事情节方面存在着不同，并举例说明，在《笑傲江湖》中的令狐冲是淡泊名利、潇洒不羁的道家人物，体现的是追求自由的精神，而在《此间的少年》中的令狐冲，则是一个积极入世、有抱负却能力不足的“愤青”角色。对于这部分内容，显然属于将人物形象具体化的部分，位于金字塔的底端，属于独创性表达，因此这部分不构成对改编权的侵犯。

三、结论

在当下的法治环境下，同人作品的侵权隐患确实不容忽视。随着著作权保护法律体系的日渐完善和著作权保护意识的日渐提高，过去不成问题的同人创作，必须经受现实法律的衡量。笔者认为，同人作品作为一种新的创作方式，促进了文化产业的发展，符合了公共利益的需求，并且在一定程度上有利于扩大与其联系的在先作品的知名度，也就是说对于其涉嫌侵权的作品及其作者也是有利的。因此著作权法对同人作品的约束不应过多。正如庭审中被告律师所讲的那样，“著作权法既是“赋权法”，也是“限权法”，通过赋予作者一定期限、范围的垄断权利来鼓励创作、公开和传播智力成果，实现作者利益与公众利益之间的微妙平衡，著作权法的法律政策与朴素的产权意识可能并不一致，不合理的权利扩张会破坏著作权法的利益平衡和法律实施的确定性。”

参考文献：

[1]法制网刊文谈金庸诉江南侵权：于法有据，非倚老卖老[Z].网站，最后访问时间：2017.

[2]宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J].电子知识产权，2016.

[3]金庸诉江南案开庭，著作权之争的要害在这儿[Z].网站，最后访问时间：2017.

[4]琼瑶诉于正案的一审民事判决书 （2014）三中民初字第07916号.

[5]金庸诉江南《此间》侵权 王迁教授：侵权与否要看情节[Z].网站，2017.

[6]金庸诉江南案庭审纪实：双方激辩，未当庭宣判[Z].网站，最后访问时间：2017.

[7]郑博超.金庸诉江南：同人小说面临版权考量[J].检察日报，2016.