牛一烨

最高人民法院发布的指导案例第18号，是第一个涉及劳动法领域的指导性案例，该案系因“末位淘汰制”引发的不能胜任解除劳动合同的纠纷，在司法实践中该类案件大量存在，但因立法中并没有关于该问题的规定，所以最高人民法院以“指导案例”的形式对此回应。该案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位而认定劳动者不胜任工作，但对于如何判定不能胜任、“末位淘汰”与“不能胜任”之间的关系等问题，并未作出回答，而这些问题对该案例的指导与参考作用难免会造成影响。

一、“不能胜任”之内涵及其与“末位淘汰”的关系

（一）“不能胜任”的内涵

我国现行《劳动合同法》只对“不能胜任”的适用范围进行了规定，但未对其具体内涵界定。在劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对“不能胜任”的阐述是：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”实际上该条文解释是原则性的，在适用时存在问题，且该文件颁布时间太早，已不能与现行法律及司法实践相适应，因此准确来讲目前“不能胜任”之法律定义是缺失的。

结合劳动法对劳动者倾斜保护的原则以及《劳动合同法》中对“不能胜任”适用范围的规定出发，笔者认为劳动法中“不能胜任”中的“胜任”可理解为劳动者具有从事其工作的基本业务能力，能够把约定的、合法合理的工作任务按照要求完成。“不能勝任”作为法定解除劳动合同的情形之一，是解雇保护原则的体现，旨在保护劳资关系中处于弱势的劳动者，在一定程度上约束用人单位的解雇权，将解除劳动关系的情形置于法律规定之中，这是立法者对劳动者就业权和用人单位用工自主权的平衡。

（二）“不能胜任”与“末位淘汰”之间的关系

末位淘汰制是指用人单位根据一定的标准结合各岗位的实际情况，设定对员工考核的机制，根据考核等级对排名靠后的员工采取淘汰措施的管理制度。有学者认为“末位淘汰制”属于用人单位的惩戒权范畴，该权利是用人单位享有的对本单位员工违反规章纪律时的内部处罚权，是用人单位用工自主权的一种体现。

对于“末位淘汰”中“淘汰”一词，应理解为考核居末位的劳动者从之前的岗位上被调换下来的人员管理行为，而不应是劳动者被解除合同的行为。因末位淘汰所采用的是相对考核方法，关注的并不是劳动者是否可以胜任，而是劳动者之间工作业绩的对比。考核中末位总是存在的，但是末位并不一定是不能胜任工作，可以分为两种情形：可以胜任工作而处于末位，亦或是不能胜任工作而处于末位。

实践中，用人单位将劳动者工作考核居于末位直接理解成不能胜任，这样模糊了对“不能胜任”的判断标准，扩大了用人单位的解雇权限。18号指导案例就是从“末位淘汰”这一问题入手，给出了“末位不等于不能胜任”的裁判要职。

二、不能胜任解除中存在的问题

对于劳动者不能胜任解除的问题上，我国劳动法律中没有具体规定，这本应是18号指导案例的可为之处，但指导案例对该问题却避而不谈，其中对法律规定的理解与适用依然是模糊不清的，使其作为指导案例的参照作用大打折扣。

（一）仅以客观因素认定“不能胜任”的局限性

当前我国学界对于认定劳动者“不能胜任”的主流观点为客观不能说，强调对于“不能胜任”的界定，应当从劳动者自身工作能力的欠缺与否入手，以劳动者客观上是否能够完成工作任务作为胜任工作的判断标准。在司法实践中完全采用客观因素来认定劳动者是否胜任，显然是一种极端的做法，具体的案例情形应当具体的分析，劳动者的客观因素和主观因素都可能对其是否能够“胜任工作”造成影响。

我国《劳动合同法》第39条第2项所规定的“严重违反劳动纪律”，严格意义上属于劳动者主观上存在过错，那么《劳动合同法》第40条第2项“不能胜任”的认定，是否也应考虑劳动者的主观因素呢？笔者认为在认定劳动者是否构成“不能胜任”中，劳动者的主观因素是应当被考量的，如果仅依据劳动者的客观因素来认定其能否胜任工作，有可能出现主观上不能胜任工作，但用人单位却不能认定其“不能胜任”，给用人单位的生产经营活动带来困扰，甚至会限制用人单位的解雇权。

（二）认定“不能胜任”后处置的可行性存疑

认定劳动者“不能胜任”后，为保护劳动者，劳动法律规定用人单位需要对“不能胜任”劳动者进行培训、调岗，之后再对劳动者进行考核，再次被认定为“不能胜任”的，用人单位才可以行使解雇权。

调岗这一规定虽给予“不能胜任”的劳动者一个重新展示能力的机会，但要求用人单位设定更多岗位及投入更多人力来协调相关工作，调岗后的新岗位能力要求须与原岗位的要求不同，在薪资的差别上也不宜过大。故学界有学者认为这样的处理方式用人单位很难做到，浪费过多的资源，效率也不高。

培训是解雇回避的重要途径之一，用人单位对劳动者的培训即期待其工作能力能够达到劳动合同约定的标准和岗位要求，经一段时间的培训后再对劳动者的工作能力进行考核，若满足了用人单位的岗位要求即可继续履行劳动合同。不同岗位能力提升时间长短不同，根据劳动者个人能力和自身情况有所不同，难以规定一个统一的、针对“不能胜任”的劳动者能力改进的时间长短。

（三）用人单位举证责任的标准过高

司法实践中，很大比率的不能胜任解除案件都被法院认定用人单位提供的证据不足以证明劳动者不能胜任而败诉，用人单位承担着过高的举证责任，根据法律规定用人单位以不能胜任解除劳动关系，需要承担的举证责任包括三个，即证明劳动者第一次不能胜任、证明对劳动者进行了培训或调岗（且培训调岗是合理的）、第二次证明劳动者不能胜任，以上证明任何一个环节出现问题都会导致败诉的后果，在举证方面对用人单位未免过于苛刻。与西方国家相比，我国对于解雇的保护措施要求本身就比较严格，并且根据法律规定对不能胜任解除的劳动者需要给予经济补偿金，劳动者的基本权益已经得到了保障，在举证责任方面又如此严苛，有过分夸大劳动者权益保护而牺牲用人单位利益之嫌。

三、对不能胜任解除之完善建议

（一）将主观因素纳入认定标准中

由于我国劳动法律对不能胜任认定标准的缺失，导致不同用人单位所采取的认定标准不尽相同，而在司法实践中法院也没有统一的认定标准。

对于劳动者“不能胜任”的认定标准，笔者认为应包含客观因素和主观因素，根据劳动者主观错误的程度深浅，对劳动者能否胜任的认定以客观结果和主观程度综合判定。若劳动者因主观原因经常工作怠惰，无法满足用人单位的需求影响正常生产经营的，劳动者的工作业绩达到“显著恶劣”的程度时，用人单位可以“不能胜任”与劳动者解除劳动关系。有的劳动者只是偶尔主观上有懈怠的情况，虽然可能暂时影響了工作完成的状况，但没有达到“不能胜任”的程度，用人单位可以对劳动者进行批评教育，用规章制度加以约束。

但以上所讲的认定标准多数仅适用于职务、岗位都不特定的劳动者，对于职务、岗位特定具有很强专业性的劳动者，如医生、高级管理人员，则需另当别论。

（二）对“不能胜任”处置措施的规范

培训作为认定劳动者“不能胜任”之后的救济处置措施，我国法律对培训没有明确规定，而是充分留给用人单位自治的空间。因劳动者工作所需的能力存在差异，岗位要求也不尽相同，所以培训应当具有针对性。用人单位在培训前，可向劳动者发布“不能胜任”培训的书面通知并注明原因，结束后用人单位也应对劳动者进行再次考核，重新评估其工作能力。

此种情形下的调岗出发点必须是挽救劳动者，避免将其直接解雇，若只是出于用人单位经营状况的需要而进行人事调整，则很难认定用人单位履行了法律规定的解雇回避义务。对不能胜任劳动者选择调整岗位时，应充分考虑劳动者的技能及知识水平等因素，所调岗位的任职要求应当适度低于原岗位，以契合劳动者自身的能力。

虽然培训和调岗属于企业经营自主权的范畴，但笔者认为，应该对培训后的考察期及调岗后的考核期规定一个法定的时限，在此基础上法官可根据不同行业、不同岗位的特点，再适度调整。

（三）举证责任标准的完善

将用人单位作为举证的责任主体并无不妥，因为用人单位在实践中掌握的各种资料（例如劳动者工作手册、绩效考核成绩等），且拥有认定劳动者不能胜任并最终解雇劳动者的权利，所以由用人单位承担举证责任。

用人单位举证责任的关键在于证明责任的标准上，且标准的达到与否很大程度上取决于法官的内心判断。单纯地依靠用人单位的主观评价显然不足以说服法官，用人单位需要做的是在制定内部规章制度时，结合各方面考虑，使得所依据的规章制度能够经得起检验，成为支撑其决定的有力依据。法院在认定用人单位的依据是否合理时，应设定大致的标准，若符合了这些条件，法院可支持用人单位的决定，劳动者若不服的话，应进行一定程度的举证。这样既可督促企业制定合理的规章制度，保护劳动者的合法权益，也给劳动者施以一定程度的压力，使其遵守企业的规章制度并积极的工作。