顾君盈

摘 要：竞价排名是互联网搜索引擎上发展出的一种新兴商业推广模式，在法律上具有正当性，但实际运营中却往往涉及到商标侵权和不正当竞争。竞价排名的侵权主体主要包括推广商和搜索服务提供商两类;依据侵权行为对商标的使用方式，可以分为显性使用和隐性使用。本文通过分析腾讯诉六间房“全民K歌”案，引入“售前混淆”和“间接侵权”理论，讨论在商标法和反不正当竞争法视野下，在竞价排名行为中对商标权人、搜索服务商和推广商三方的权利的保护、限制与规范。

关键词：竞价排名;售前混淆;间接侵权;显性使用

一、竞价排名与商标侵权

解决竞价排名商标侵权问题，首先需要理清两类侵权主体，一是搜索链接服务者（搜索引擎网站），二是设置关键词的推广商。具体来说，推广商在网站自行选定关键词并撰写推广信息作为链接标题，来建立起推广网站与关键词的联系，搜索引擎依据推广商的出价和广告质量对推广网站进行排序，使得推广网站在搜索结果中排序优先，消费者通过关键词即可发现网站，出于好奇或信息不对称的原因点击进入，推广商即可通过这种搭便车的行为宣传自己的商品或服务。推广商设置的关键词一般包括相关行业的知名商标、字号、产品名称等与竞争对手密切相关的信息，这也使得此种行为侵犯了商标权人利益和社会公平竞争秩序。但需要明确的是竞价排名商业模式具有正当性。年初开始实施的《电子商务法》第40条规定对于竞价排名的商品或服务，应当显著标明“广告”，承认了其正当性。

在裁判此类商标侵权行为时，传统适用的规则仍有适用空间，但有必要基于对行为的定性进行相应调整。通过竞价排名展现出的搜索结果，学界通常以对商标的使用方式为标准分为对商标的显性使用和隐性使用。两者的区别在于，显性使用不仅将他人的注册商标作为检索关键词，还在检索结果的标题、内容描述中直接使用，属于明确的商标性使用;而隐性使用中商标仅作为关键词而不直接出现在检索结果中，一般不会引起消费者混淆。因此，对于此类隐性使用，并不必要当然排斥。

两种商标使用方式中，依照商标法体系中侵权要件商标性使用+混淆可能性的判断逻辑，显性使用显然是落入商标法保护范围的;隐性使用是以不公开的方式窃取商标权人的商誉和知名度，往往难以构成商标侵权。因为传统商标侵权理论认为“商标性使用”必须是将商标外在、可见的方式用于商品的标识、宣传或其他活动。但这不能排除其具有搭便车的主观恶意，尤其对于某些情节恶劣的隐性使用行为，可以通过市场主体的利益损害来适用反不正当竞争法。这就是关键词广告和竞价排名中主张权利的两种常规思路。

二、以“全民K歌”案看竞价排名对商标的显性使用

在不久前判决的腾讯诉六间房“全民K歌”商标权纠纷案中，原告腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯计算机系统有限公司也是通过主张被告北京六间房科技有限公司侵害商标权和不正当竞争两条思路主张权利的。

此案中，六间房通过在搜狗、360等搜索引擎的竞价排名栏目购买付费关键词的方式，在网页搜索结果的标题及描述中对腾讯的注册商标“全民K歌”进行显示，并指向六间房所提供的类似服务（软件下载、直播）。由此腾讯认为被告的行为侵害了其商标专用权，若不构成商标侵权则主张其行为构成不当竞争。

依据判决书的描述，六间房的行为显然属于对涉案商标的显性使用，能落入商标法的保护范畴，无需主张反法的保护。六间房在搜索引擎上推广时选取知名度较高的“全民K歌”作为检索关键词且在检索结果中显示此商标，使其服务与涉案商标的商誉价值在公众脑海中产生联系，足以导致公众误认为六间房是全民K歌的经营者，或两者存在授权、合作的关系，从而产生混淆。从实施效果来看，也达到了引导相关公众进入六间房网页的商业目的，显然属于商标性使用，且容易导致混淆。

三、明确构成要件需引入“售前混淆”

值得一提的是，竞价排名中的混淆和通常概念的混淆有所区别。一般的混淆都是消费者在購买商品时由于商标近似等原因，由于对商品来源或提供者的认识错误而产生的混淆。而在竞价排名中，以本案为例，潜在消费者在使用“全民K歌”作为关键词进行检索，并在检索结果中发现带有“全民K歌”字样的六间房网站;在点击进入网站之前，潜在消费者可能会由于商标标识产生混淆，但在进入网站之后就会发现该网站并非“全民K歌”提供的服务。但由于六间房网站也有提供类似商品或服务，消费者可能出于节省搜索成本的考虑，而选择六间房的服务。

这种混淆应当属于售前混淆，发生在购买前，是被告采用了引诱策略，使消费者在最初关注并检索商品时产生混淆，产生了购买被告商品的初始兴趣，实际上在消费者购买时，明知其并非商标权人的服务而继续购买。尽管在实际购买时已经消除了混淆，但由于是消费者对被告商品和原告商标之间的错误联系影响了购买决定，其对于商品的信任是出于原告商标的信誉。因此被告的这种不正当行为，不仅使得商标识别功能发挥受阻，使得商标权人丧失了潜在的消费客户而受到损害，同时，商标的质量保障功能也受到影响，消费者有概率买到质次价高的商品或服务。

尽管我国商标法立法上没有明确混淆判断的时间点和对象，但从实践上来看，对混淆理论进行扩张是有必要的，应当将售中混淆理论所要求的“购买者在购买时”这一时间点要件，扩张到潜在购买者在购买之前的认知。从此次腾讯诉六间房的案例及此前丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司案等判例来看，实务界也确有这样的趋势。

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