麦嘉宜

摘 要：劳动合同解除制度是劳动法律制度中十分重要的组成部分，它关乎劳动者和用人单位的切实权益。我国《劳动合同法》第四章确立了劳动合同解除的相关制度，但对于该章节的部门条款无论是在实体上还是在程序上都存在诸多有待明晰的问题，导致实践中易出现劳动者与用人单位之间发生利益不平衡问题。笔者通过考察《最高人民法院公报》以及各省份高级人民法院终审的典型案例，检讨我国现行劳动合同解除制度的不足，力求在我国劳动合同解除制度中劳动者的劳动权与用人单位的自主用工权之间找到适当的平衡点，以期为建立稳定的劳动关系助益。

关键词：劳动合同；单方解除制度；利益平衡；立法建议

1 从赖某与某电缆公司劳动争议上诉案看劳动者单方解除权

赖某于2003年11月进入某电缆公司从事操作工，双方订有劳动合同，公司制定《员工手册》规定：“一年内累计两次书面警告，公司将视为严重违反公司规章制度解除合同”，以及“员工拒绝完成指派的工作，不服从上级主管的指示，公司将对其进行书面警告”。2009年10月28日，该公司向赖某下达《工作任务指派书》让赖某在工作关系隶属地不变的情况下于10月29日将赖某安排至分公司完成临时性工作任务，赖某拒绝。2009年11月11日，某电缆公司再次以“公司订单不足，为减少公司原因对员工工资收入的影响”为由指派员工到分公司相应岗位完成临时性工作任务，工作期间劳动关系仍然隶属于某电缆公司，赖某再次拒绝。公司以赖某不服从规章制度为由与赖某解除劳动合同。

法院認为，用人单位根据依法制定的规章制度对员工进行用工管理是其自主的权利。用人单位在面临经营困境的时候，在维持劳动者原有的工作性质、工资待遇、工作隶属关系基本不变的前提下，临时指派劳动者完成临时性工作任务，属于对员工工作内容的适度调整，不应视为对劳动合同主要条款的变更。劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济赔偿金的，不予支持。

1.1 劳动者即时解除权适用范围

我国劳动合同法第37条赋予了劳动者自由解除劳动合同的权利，现实生活中，劳动者为了更好地实现自己的最大利益，得到用人单位的补偿金，往往会根据劳动合同法的第38条行使即时解除权，这样一来，劳动者需要证明用人单位存在过错方可行使即使解除权并获取补偿金。从赖某与某电缆公司劳动争议纠纷上诉案就可以看出，现实生活存在不少劳动者不服从公司对其工作变动的安排而认为公司未按照劳动合同约定提供劳动条件存在过错，要求公司给予经济补偿的问题。如何界定用人单位的用工自主权的界限与未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的范围，成为了判定劳动者能否合理行使即时解除权获得经济补偿的关键。

1.2 平衡劳动者工作的稳定性与用人单位的用工自主权

劳动者对劳动合同的单方解除权是劳动者一方自由解除的权利，是保障劳动者自由择业权的前提。而劳动者在劳动关系中一般处于弱势地位，法律赋予劳动者此权利为了给予其一定的利益倾斜和保护，达到劳动者与用人单位之间的利益平衡的目的。但对劳动者的即时解除权若不进行限制，就有可能被滥用，若被滥用必然会侵犯用人单位的用工自主权，打压企业发展的积极性。

对此，笔者认为可以借鉴《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案若干问题的座谈会纪要》的相关规定，对于用人单位行使用工自主权而调整对劳动者的工作安排，在满足用人单位生产经营的需求、不减少劳动者原有工资待遇，同时工作强度、难度也与劳动者原工作安排相当的前提下，可改变劳动者的工作安排。

2 从中兴通讯（杭州）公司案看用人单位单方解除权

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）从事销售工作。该公司的《员工绩效管理办法》规定员工要进行年度绩效考核。后王鹏的考核结果不合格。公司认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

法院认为，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。故判决认为中兴公司违法解除劳动合同，依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。

该案是因“末位淘汰制”而引发的劳动合同解除的典型案例，该案作为指导性案例公布，旨在明确用人单位不能仅仅因劳动者考核处于末位认定其不能胜任工作而解除劳动合同。

2.1 用人单位行使解除权的现实困境

用人单位单方解除劳动合同问题一直来都是法学界争议的热点话题，劳动合同法第40条的第2款规定的用人单位因劳动者不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同一直备受关注，究其原因，是用人单位在司法实践中以不能胜任工作与劳动者解除劳动合同一般很难被认定为合法解除。在认定违法解除的情况下，用人单位会被要求支付经济赔偿金。

在2016年，最高院在民事商事审判工作会议纪要第60条中规定，“用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或者竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金，应予支持；但劳动合同另有约定除外”。

从该条规定来看，看似对劳动者给予了倾斜保护，可是它的除外规定则给了不少企业“有机可寻”，倘若按照这条规定进行裁判，不少企业为了使自己的用工自主权最大限度得到保护，可能会在劳动合同中设立“末位淘汰”此类条款，这样一来，不正是给了企业无限制使用“末位淘汰”制度的法律保障？

2.2 平衡用人单位的解雇权与劳动者工作积极性

在台湾地区的司法裁判中，除了考虑劳动者的忠诚履行义务，在用人单位对于劳动者进行培训和调整工作岗位后，法院逐渐将“禁止不利变更”确立为审查雇主的调岗决定适当与否的重要参考标准。岗位安排要考虑是否有利于雇员的职业发展。