夫妻忠实协议效力认定问题探析

2019-08-16尹森林

智富时代 2019年7期

尹森林

【摘要】我国《婚姻法》第四条规定夫妻应当互相忠实，然作为原则性规定，缺乏实操性。随着我国社会发展，熟人社会逐渐向陌生人社会转变，道德对婚姻的拘束力日益减弱，加之公民思想观念日益开放，社会离婚率陡增，而夫妻一方违反忠实义务是导致离婚的主要原因。出于维系婚姻稳定，夫妻忠实协议随之产生。我国法律并未承认其效力，引发司法适用难题。无法逃避，不如主动规制。本文从司法实践出发，探寻司法裁判观点，再回归理论，分析夫妻忠实协议的价值，为司法裁判提供可行性建议。

【关键词】夫妻忠实协议；意思自治；底线思维；区分认定

一、问题的提出

法律的缺位引发司法实践之困境，同案不同判既损害司法权威，更是对公民权益的一种侵害。司法实践中，对夫妻忠实协议效力的认定主要存在两种裁判观点，其一是认可夫妻忠实协议的效力，提供法律保护；其二是对其效力不予认可。在魏某某与兰某某离婚纠纷一案中i，夫妻双方签订夫妻忠实协议，约定“一方有违反忠实义务的行为造成离婚的，自愿放弃夫妻共同财产的所有权”。重庆市江津区人民法院认为原、被告签订的《夫妻忠实协议书》系双方自愿签订，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对夫妻双方具有约束力。而在原告陈某甲与被告李某离婚纠纷一案ii中，法院否定夫妻忠实协议的效力。南京市鼓楼区人民法院认为夫妻忠实协议是基于双方的婚姻关系而订立，而夫妻忠实是道德义务，非法定义务，故该协议不属于《合同法》调整范围，且该协议中约定的补偿实质是一种损害赔偿，故该协议无效。从司法实践案例来看，法院缺乏法律的明确指引，导致同案不同判，减损司法公信力。司法实践的困境亟待我国立法机关给予关注，但立法非一日之功，如今一方面呼吁最高院给予司法实践明确指引，另一方亟待厘清夫妻忠实协议相关概念，从法理学、社会学角度入手，提供司法认定建议，这也是笔者撰写此文的初衷。

二、夫妻忠实协议的理论争议

（一）夫妻忠实协议的概念

夫妻忠实协议一般以书面形式签订，其本质是一种无名契约。从文义上定义，夫妻忠实协议是指夫妻双方在婚前或婚后签订的要求双方在婚约存续期间完成一定行为并在未按照契约约定完成相关行为导致违约后果。违反该协议的给付行为不仅包括财产给付，亦包括权利放弃，既可以作为方式实现，也可以不作为方式实现。刘加良认为夫妻忠实协议是指夫妻双方在婚前或者婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定iii，这种定义得到大多数人的认同。但笔者认为，对夫妻忠实协议下定义时，目光不能仅指向违反协议的后果，还应当对“忠实”作适当限制，以减少法律不确定性，增强法律适用的准确度。忠实为程度词，并无确切唯一的表现形式，增加了司法实践中对夫妻一方违反忠实协议的认定难度。从夫妻双方签订忠实协议的目的与社会婚俗习惯来看，此处的“忠实”应作限缩解释，指夫妻在性生活上坚守贞操，性生活保持专一，不实施婚外性行为。而生活中的暧昧、撩拨、精神出轨等行为不宜定性为违反夫妻忠实协议。

（二）夫妻忠实协议效力之争

我国学界对夫妻忠实协议效力的观点，主要分为认可说和否定说。

持认可说的学者主要从夫妻忠实协议的性质、社会功效来论述其合法性、合理性。该部分学者认为，婚姻乃私法领域，应当秉承私法自治原则调整私法领域的社会关系；夫妻忠实协议本质是契约，以契约形式约定双方权利义务，只要其内容不违反我国法律规定，不侵犯国家利益、社会公共利益、他人的合法利益，契约应当有效。从社会功效角度看，我国公民离婚率大幅上升，大部分原因集中于对婚姻的不忠实。以协议方式约定违反忠实义务的惩罚性后果，有助于约束一方行为，提升家庭责任感，维护家庭稳定。即使一方违反协议，无过错方也可以依据该协议获得更多赔偿，弥补损失。从长远来看，婚姻不仅私人问题，也是社会安定的影响因素，且在道德约束力愈发脆弱的情况下，夫妻忠实协议可以有效的辅助婚姻存续。夫妻忠实协议实则是道德义务的法律化，道德与法律相辅相成，共同保卫婚姻。

持否定说的学者认为，夫妻忠实义务是道德层面的，该义务的遵守需要以情感为基础，而非利益化，契约化；其次，我国婚姻法第四条规定的夫妻忠实义务具有倡导性、宣示性作用，但无强制性，夫妻忠实协议缺乏法律依据，如马忆南教授认为夫妻忠实协议的效力于法无据，认为夫妻忠实义务应当是一种道德义务，而且我国《婚姻法》第四条的规定也只是一种倡导性规定而非强制性规定iv；有人担心夫妻忠实协议会成为一方敛财的工具，诱发道德风险，同时也会破坏婚姻自由原则v。

笔者赞同认可说。夫妻签订忠实协议的行为符合民法总则第143条vi规定的民事法律行为的有效构成要件，且私法领域应充分尊重当事人意思自治。关于部分学者认为，夫妻忠实义务是道德义务而非强制性规定，但道德与法同根同源，相辅相成，共同调解社会关系。随社会变迁，道德对夫妻一方的拘束力明显减弱，通过夫妻忠实协议规制一方行为确有必要，其社会调解功效不可忽视。故笔者认为，司法实践中，对于夫妻忠实协议的效力认定，不能一味否定，而是考究其合法性、合理性区别对待。

三、夫妻忠实协议的功能分析

夫妻忠实协议的产生是对社会变迁与社会关系契约化发展回应，源于生活，规制社会生活。我们应该看到夫妻忠实协议在调整社会关系层面的价值。

（一）维系婚姻稳定，促进社会和谐

随着社会发展，熟人社会的范围逐渐压缩，道德对于社会关系的调控力减弱，社会关系出现契约化趋势，这一趋势也反应在婚姻关系中。夫妻一方违反忠实义务是婚姻关系破裂的主要原因，为稳固婚姻，填补在婚姻中的损失，夫妻双方订立忠实协议，约定违反忠实义务的违约后果。正如波斯纳所说：若夫妻双方离婚，无需与对方共同承担经济责任，也不用与配偶分享自己的财产，那么婚姻就无异于合伙协议。vii婚姻关系的缔结基于爱與伦理，但也伴随着夫妻双方强烈的安全、精神以及物质需求。当下婚姻关系不稳定因素增多，签订夫妻忠实协议约束一方行为，维护婚姻稳定，保护在婚姻关系中的预期利益。婚姻关系的稳定是家庭稳定的前提，家庭是社会的重要组成单位，对社会和谐稳定至关重要。夫妻忠实协议是婚姻关系契约化的反应，为国家调整婚姻关系提供了新思路。

（二）增强法律适用韧性，维护法律权威

我国《婚烟法》第四条规定夫妻应当互相忠实，互相尊重，本条的规定是婚姻家庭道德规范的法律化，对于建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系具有强有力的推动作用。婚姻以夫妻共同生活为目的，夫妻双方应当互相忠实。但是该条只是原则性规定，并没有明确违反该法律规定的具体责任，该条在司法实践中缺乏实操性。《婚烟法司法解释一》第三条规定“当事人仅以婚烟法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理已经受理的，藏定驳回起诉”进一步明确夫妻忠实义务不具可诉性，进一步压缩该条法律规定的适用空间，夫妻忠实义务的法律责任名存实亡。法律规定的夫妻忠实义务缺少了行为后果这一要件，严重挫伤法律是严肃性、权威性。夫妻忠实协议使得原则性规定具体化，增强法律适用韧性，弥补法律漏洞，维护法律权威。

四、夫妻忠实协议效力判断

司法实践中，对于夫妻忠实协议的效力主要有认可说和否定说。法院在认定夫妻忠实协议时，根据协议内容，区分认定。因此明确夫妻忠实协议判断标准，重新梳理裁判思维至关重要。

（一）夫妻忠实协议分类

夫妻忠诚协议，是以夫妻相互忠实为核心义务的有关人身关系和财产关系的协议viii。根据协议的内容，可以划分为财产赔偿型和人身权利放弃型。财产赔偿型协议是指在协议中约定一方违反夫妻忠实协议则在离婚是给予一定赔偿金。权利放弃型协议，即违反协议约定条款一方在离婚时放弃分割夫妻共同财产的请求权、丧失离婚自由权以及未对未成年子女直接抚养权、监护权或探望权的协议。在司法实践中对忠实协议效力的认定，法院既要尊重当事人意思自治，又要审慎区分协议内容予以认定。

（二）法院裁判之建议

尊重私法自治。私法自治是指从法律层面赋予公民一种权利手段实现个人意思，即在法律许可的范围内，公民有通过法律行为获得自主决定的可能性，以促进个人自由意志的实现。婚仪属于私法领域，在这一领域，“私法自治”即为帝王条款，夫妻双方为了实现在婚姻中的预期利益，主要包括性权利的专一、婚姻的安全需求以及精神层面的保护等，在现有法律许可的范围内，自主选择维护婚姻稳定的方式，并在意思表示达成一致情况下签订夫妻忠实协议，约束夫妻双方。

在婚姻关系中，夫妻双方是直接利害关系人，付出感情，追求预期利益，这促使他们有足够的动力维护婚姻利益，夫妻忠诚协议是维护婚姻关系的工具之一，符合婚姻法的价值追求。因而，在婚姻生活领域，自主决定利益维护方式和救济途径，更加高效。因此，法院认定夫妻忠实协议效力，应当充分考虑当事人的自有意志和私法自治精神。

法院认定夫妻忠实协议效力，还要坚持底线思维和区分认定思维。如前文对夫妻忠实协议的分类，主要包括财产赔偿性和权利放弃型。权利放弃主要是指在夫妻忠实协议中对夫妻一方离婚权利、对子女的抚养权、监护权和探望权的剥夺，更有甚者约定夫妻一方伤害自己、他人健康、实施违背公序良俗的行为等。夫妻忠诚协议中约定限制人身自由、损伤身体健康权利、生命权等条款无效，该部分权利是由宪法规定的基本人权，当事人之间的约定并不能剥夺宪法规定的这一基本人权。同时，夫妻双方不能约定于违反婚姻自由原则的条款，这与我国现行法律、国家政策相背离。而对对未成年子女的抚养权、监护权、探望（视）权等是公民的法定权利，不能以协议条款剥夺。法院对夫妻忠实协议效力认定时，根据协议内容看予以判定。即不从忠实协议整体性来判断和定性，而是区分其内容，认可有效部分。剥脱当事人法定权利、违背公序良俗、违反现有法律的条款无效。区分认定，坚持底线思维，能更好地和平衡当事人利益。

注释：

i（2016）渝0116民初3035号.

ii 2015）鼓民初字第7654号.

iii刘加良.夫妻忠实协议的效力之争与理性应对.法学论坛.2014 年第 4 期.

iv马忆南.论夫妻人身权利义务的发展和我国婚姻法的完善[J].法學杂志.2014（ 11）： 50.

v景春兰.夫妻“忠实协议”的裁判规则解释.[J]政治与法律.2017第8期.

vi民法总则第143条具备下列条件的民事法律行为有效：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗.

vii[美]波斯纳.性与理性[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2001：330.

viii王歌雅.夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断.[J]政法论丛2009年第 5 期.

【参考文献】

[1]刘加良.夫妻忠实协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛》2014 年第 4 期

[2]马忆南.论夫妻人身权利义务的发展和我国婚姻法的完善[J].法学杂志.2014（ 11）： 50